Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/6071 K.2023/678

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Mardin

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.12.2013 tarihli ve 2013/476 Esas, 2013/610 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 11 ay 15 gün hapis ve 3.320,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak sigaraların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, nakil aracının iadesine karar verilmiştir. 2.Mardin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.12.2013 tarihli ve 2013/476 Esas, 2013/610 Karar sayılı kararının sanık ve katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay

19. Ceza Dairesinin 29.06.2020 tarihli ve 2019/3056 Esas, 2020/8854 Karar sayılı ilâmıyla; "...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun'un 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, suça konu eşyanın suç tarihindeki gümrüklenmiş değeri tarafsız ve bağımsız bilirkişi vasıtasıyla tespit edilmek suretiyle, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, Kabule göre de.

1)Temel ceza üzerinden TCK'nin 61. maddesi uyarınca teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulduğunun anlaşılması karşısında; hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesinde değişiklik yapıldığı gözetilerek,

sanığın kaçak olarak ülkeye sokulan suça konu eşyayı ticari maksatla bulundurmak eyleminden dolayı 5607 sayılı Kanun'un 3/10. maddesindeki "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar arttırılır,

ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklindeki düzenlemeye göre 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/5-10. maddeleri ile 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddelerinin ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Kanunun belirlenmesi zorunluluğu,

2)Sanık hakkında temel ceza belirlendikten sonra 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62/1.maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken 2 yıl 8 ay 15 gün hapis cezası yerine 2 yıl 11 ay 15 gün hapis cezası verilmek suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini, 3)Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E.,

2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu, 4)21 VA 074 plakalı aracın, malen sorumlunun sanık olarak yargılandığı ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen Mardin

1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/449 Esas, 2012/121 Karar sayılı dosyasında da suçun işlenmesinde kullanıldığı, suça konu eşyanın naklinin bu aracın kullanılmasını gerekli kıldığı, sanığın hastaneye gitmek için ödünç aldığına ilişkin malen sorumlunun ve sanığın beyanlarının çelişkili olunması, hayat tecrübelerine uygun düşmemesi ve araç ile eşyanın değeri itibariyle de aracın müsaderesinin hakkaniyete aykırı olmayacağı gözetilerek, nakil aracının müsaderesi yerine yazılı gerekçeyle iadesine karar verilmesi," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Mardin

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.11.2021 tarihli ve 2020/1408 Esas, 2021/1367 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'na muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beş, on ve yirmi ikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanunu'nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 51 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca hapis cezasının ertelenmesine,

53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak sigaraların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, nakil aracının 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir. 4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 20.06.2022 tarihli ve 2022/26683 sayılı, onanma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri. 1. Sanık hakkında alt sınırdan ceza verilmesi, 2. Sanık hakkındaki hapis cezasının ertelenmesine ve sanık hakkında yükümlülük belirlenmemesi, 3.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. 08.09.2013 tarihinde sanığın sürücüsü olduğu araçta önleme araması kararı uyarınca yapılan aramada 3910 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. 2. Sanık bozma öncesinde aşamalardaki savunmasında, sigaraları satmak için aldığını, geçimini sağlamak için yaptığını beyan etmiştir.

3. Dava konusu nakil aracının malen sorumlu ... adına tescilli olduğu, suç tarihinden önce 28.09.2011 tarihinde de araç üzerine kaçakçılık suçunda kullanılması nedeniyle şerh konulduğu anlaşılmıştır.Malen sorumlu, aracı yeğeni olan sanığın kendisinden habersiz aldığını beyan etmiştir.

4. Bozma sonrası yapılan yargılamada, sanık için yazılan talimat uyarınca sanığın son bildirdiği adresten farklı bir adrese çıkartılan tebligatın iade gelmesi üzerine, talimat evrakı bila ikmal iade edilmiştir. Sanığa duruşma gününü içeren 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ihtarat içeren davetiye tebliğ olunmamıştır.

Sanığa etkin pişmanlık için 49.109,58 TL veya kamu zararı için 19.589,79 TL miktarı ödemesi için, ayrıca duruşma gününü, Yargıtay ilamını ve 5271 sayılı Kanun'un 195 inci maddesi uyarınca dosya kapsamına uygun düşmeyen şerh içeren davetiye sanığın son bildirdiği adresten farklı mernis adresinde aynı konutta oturan babasına tebliğ edilmiştir.

5.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin on ve on sekizinci fıkraları uyarınca dava açıldığı halde ek savunma hakkı tanınmadan Hukukî Süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta belirtildiği şekilde mahkumiyet kararı verilmiştir. 6.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin kısmen yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Mardin

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.11.2021 tarihli ve 2020/1408 Esas, 2021/1367 Karar sayılı kararında, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiili,

eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde alt sınırdan uzaklaşarak teşdit uygulanmasını gerektirmediğinden alt sınırdan temel cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması" ve (b) bendinde; " suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması" koşulları getirilmiş olmakla,

sabıkasız olan sanığın 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi müessesesine objektif koşullar yönünden engel hallinin bulunmaması ve dosyaya yansıyan olumsuz bir kişiliği tespit edilememesi nedeniyle hapis cezasının ertelenmesinde ve aynı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca denetim süresinin yükümlülük belirlenmeden geçirilmesi kararı takdir yetkisi dahilinde olduğundan hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin on ve onsekizinci fıkraları uyarınca dava açıldığı halde 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beş, on ve yirmiikinci fıkraları uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4. Yargılama çevresi dışında ikamet eden sanık için talimat yazılarak duruşma gününü ve 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin ikinci fıkrası (5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin ikinci fıkrası) uyarınca ihtarat içeren davetiye tebliğ edilerek bozmada belirtilen hususlarda beyanda bulunma ve kendisini savunma imkanı tanınması gerekirken, Olay ve Olgular başlığı altında (4) numaralı paragrafta belirtildiği şekilde yapılan tebligatla yetinilmesi isabetsiz görülmüştür.

5.7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir.

Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” düzenlemesi karşısında, etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma aşamasında uygulanmasının mümkün olduğu anlaşılmakla; soruşturma aşamasında etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanık hakkında eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı yatırması halinde hakkında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yarı oranında indirim uygulanabileceği ihtarı yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken,

sanığa etkin pişmanlık hükmünün mahiyeti anlatılmadan ve indirim yapılacağı belirtilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR