Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/1492 K.2023/6015

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Gaziantep 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.01.2013 tarihli ve 2012/583 Esas, 2013/161 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a (4733 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 1 yıl 8 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

hak yoksunluğuna, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve denetim süresine, suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 13 üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine, 01 AB 631 plakalı nakil aracının gizli bölme sökülerek sahibine iadesine karar verilmiştir.

2.Denetim süresinde sanığın yeniden suç işlediğinin anlaşılması nedeniyle açıklanması geri bırakılan hükmün 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin onbirinci fıkrası uyarınca aynen açıklanarak, Gaziantep 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.06.2015 tarihli ve 2015/430 Esas, 2015/768 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 1 yıl 8 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3.Mahkemenin söz konusu kararının sanık müdafii ile katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 01.11.2021 tarihli ve 2019/5510 Esas, 2021/14053 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,

Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. madde ve fıkraları somut olaya uygulanarak, belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen Geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2-Ele geçirilen kaçak eşyanın miktarına göre, temel cezada TCK'nun 3/1 ve 61. maddesi uyarınca teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulması gerekirken, alt sınırdan hüküm kurmak suretiyle eksik ceza tayini,

3-TCK'nun 53. maddesinin uygulanması açısından 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E. - 2015/85 K. sayılı kararı gözönünde bulundurularak hüküm oluşturulmasının gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Soruşturma aşamasında 01 AB 631 plakalı aracın iadesi için ... tarafından aracın kendisine ait olduğu iddia edilerek talepte bulunulduğu gözetilerek, suçun işlenmesinde kullanılan nakil aracının ... niyetli 3. kişiye ait olup olmadığının tespiti bakımından; suç tarihi itibariyle fiilen kim tarafından kullanıldığının kolluk marifetiyle araştırılması, araç sahibi olduğunu iddia eden ...'ın ... belgesinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, gerektiğinde mahkemece beyanının alınması,

geçmişe yönelik olarak varsa bu aracın sürücüsü sanık hakkında trafik kurallarına aykırılıktan verilmiş para cezası bulunup bulunmadığı araştırılıp birlikte değerlendirilerek, aracın ... niyetli 3. kişiye ait olup olmadığı belirlendikten sonra müsaderesine ya da iadesine karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Gaziantep 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.10.2022 tarihli ve 2021/1473 Esas, 2022/1070 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 2 yıl 1 ... hapis ve 660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

cezada kazanılmış hak nedeniyle 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son bendi gereği sanığın cezasının 1 yıl 8 ... hapis ve 80.00 TL adlî para cezası olarak infazına, imha edilenlerinin dışında kalan suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine, dava konusu 01 AB 631 plaka sayılı nakil aracının 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.01.2023 tarihli ve 2022/152272 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; kararın hakkaniyete uygun olmadığına, savunmasının yanlış anlaşıldığına, suça konu sigaraları içmek için aldığına, beraatine ve lehine olan hükümlerin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğine ve re’sen gözetilecek nedenlerle hükmün bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.13.05.2012 günü saat 02.30 sıralarında, önleme araması kararına istinaden, sanığın içinde bulunduğu malen sorumlu adına kayıtlı 01 B 631 plaka sayılı açık kasa kamyonette yapılan aramada gizli bölme içerisinde toplam 917 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık bozma öncesinde savunmasında suça konu sigaraların kendisine ait olduğunu ve satacağını beyan etmiş, bozma sonrası alınan savunmasında ise, önceki beyanlarını tekrar ettiğini, suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ödeyecek maddi gücünün bulunmadığını beyan etmiştir.

3.Bozma sonrasında, suç tarihinden önce malen sorumlunun ... belgesi bulunmadığı ve suçta kullanılan nakil vasıtasının sürücüsü olan sanık hakkında trafik kurallarına aykırılıktan ötürü idarî para cezası verildiğine dair İlçe Emniyet Amirliği yazısının dava dosyasında bulunduğu anlaşılmıştır.

4.Suça konu sigaraların bandrolsüz ve gümrük kaçağı olduğuna dair bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

5.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

1.Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunması, tanıkların beyanları, bilirkişi raporu içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

2.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ...

Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı cihetle, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının sanığa bildirilmesi gerekirken indirim oranının 1/3 olarak bildirilmesi suretiyle sanığın yanıltılması,

3.Dava konusu kaçak sigaraların tamamının 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi gerekirken, imha edilen sigaraların müsaderesine karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, hususları hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (2 ve 3) nolu paragraflarda açıklanan nedenlerle Gaziantep 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.10.2022 tarihli ve 2021/1473 Esas, 2022/1070 Karar sayılı kararına yönelik sanık ...'ın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,