Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/1770 K.2023/5807

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Of Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.06.2015 tarihli ve 2014/579 Esas, 2015/328 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası (adlî para cezası yönünden teşdiden), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 1.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, suça konu eşyaların 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2. Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 09.12.2020 tarihli ve 2019/31715 Esas, 2020/18604 Karar sayılı ilâmıyla; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'la 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler uyarınca sanığın hukukî durumunun yeniden değerlendirilmesi için sair yönleri incelenmeksizin yasa bozması yapılmıştır.

3. Bozma üzerine temyize konu edilen Of Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.10.2021 tarihli ve 2021/15 Esas, 2021/769 Karar sayılı kararıyla; sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla beşinci, onuncu, yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 51 inci maddesi uyarınca 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; kararda suçtan zarar gören olarak gösterilmesi hususunun düzeltilmesi gerektiğine, kamu zararı giderilmediği halde erteleme kararı verildiğine, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmediğine ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle kararın kaldırılması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde Trabzon İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğüne bağlı görevliler tarafından önleme araması kararı uyarınca icra edilen yol kontrolü sırasında durdurulan yolcu otobüsünde yapılan aramada, otobüste yolcu olan sanığa ait iki adet valizde toplam 105 karton bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2. Sanığın 24.03.2015 tarihli savunmasında sigaraların kendisine ait olmadığını, ismini ve soy ismini bilmediği bir şahsın 250,00 TL karşılığında sigaraları Trabzon merkeze götürüp götüremeyeceğini sorduğunu, maddi durumu ... olmadığından teklifini kabul ettiğini, yolda seyir halinde iken polislerin sigaraları yakaladıklarını; bozma sonrası alınan 27.04.2021 tarihli ifadesinde ise o dönemde maddi sıkıntıları olduğunu, bu nedenle sigaraları satmak istediğini, bozma ilamına bir diyeceği olmadığını, kendisine bildirilmiş olan gümrüklenmiş değerinin iki katının ödediğini beyan ettiği belirlenmiştir.

3. Soruşturma aşamasında sanığa 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında etkin pişmanlık ihtarı yapılmadığı, Mahkeme tarafından ise bu kapsamda gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı ödemesi halinde cezasında 1/3 oranda indirim yapılacağının ihtar edildiği görülmüştür.

4. Sanığın gümrüklenmiş değerinin iki katını ödeyip ödemediği hususunda yapılan araştırma sonucunda Trabzon Gümrük Müdürlüğünün bila tarihli yazısı ve Aziziye Vergi Dairesi Müdürlüğünün 05.07.2021 tarihli yazıları ve ekleri dosya arasına alınmıştır.

5. Kaçak eşyaya mahsus tespit (...) varakası dava dosyasında bulunmaktadır. ... varakasında suça konu eşyaların CIF değerinin 1.575,00 TL, gümrük vergileri toplamının 6.161,32 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 7.736,32 TL olarak belirtildiği, buna göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "pek hafif değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

6. Tütün teknolojisi mühendisi tarafından düzenlenen ve "suça konu sigaraların kaçak olduğu ve sigara paketleri üzerinde yasal bandrol bulunmadığı" görüşünü içeren 18.07.2014 tarihli bilirkişi raporu dosya arasında bulunmaktadır. 7. Mahkeme tarafından Hukuki Süreç başlığı altında (2) numaralı kısımda bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilamının gereklerinin kısmen yerine getirildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hüküm. 1.Yapılan arama işlemine dayanak olarak gösterilen Of Sulh Ceza Mahkemesinin 16.05.2014 tarihli ve 2014/150 Değişik İş sayılı arama kararının aslı ya da onaylı örneği denetime olanak verecek şekilde dosyaya getirtilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi, 2. 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ...

Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme yapması halinde cezasında 1/2 oranında indirim yapılabileceği bildirilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı ödemesi halinde yazılı şekilde 1/3 olarak oran bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3. Gerekçeli karar başlığında suç tarihi itibarıyla suçtan zarar gören ve davaya katılmasına karar verilen Gümrük İdaresinin sıfatının "suçtan zarar gören" olarak gösterilmesi,

4. Hükmolunan kısa süreli hapis cezası, 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesi uyarınca ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin yedinci fıkrası gereği, "denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine" ve 51 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereği, "denetim süresini ... halli olarak geçirdiği takdirde cezanın infaz edilmiş sayılacağına" karar verilirken, uygulama maddelerinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

5. İddianamede müsaderesi talep edilen suça konu kaçak sigaralar hakkında herhangi bir karar verilmemesi, 6. Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum adına karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

7. Bozma öncesi hükmün sadece sanık tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay bozma ilamının sanık lehine olduğu gözetilmeksizin, bozma sonrası yapılan yargılama giderlerinin sanıktan tahsiline karar verilmesi, Nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR