Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/3093 K.2023/4937

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.10.2014 tarihli ve 2013/1070 Esas, 2014/1011 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası gereği neticeten 2 yıl 6 ... hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararının, sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 29.06.2020 tarihli ve 2019/13779 Esas, 2020/8766 Karar sayılı ilâmıyla. 7242 sayılı Kanun'un 61 ... ve 62 nci maddeleri ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 ... maddelerinde yapılan sanık lehine hükümler içeren değişikliklerin yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma kararı sonrası, yerel mahkeme tarafından 22.09.2013 tarihli eyleme ilişkin Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/953 Esas sayılı dava dosyasının 28.09.2013 tarihli eyleme ilişkin ana dava dosyası ile 15.09.2020 tarihinde birleştirildiği anlaşılmıştır. 4.Bozma ve dava dosyalarının birleştirilmesi sonrası yapılan yargılama sonucu Konya

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.05.2022 tarihli ve 2020/1815 Esas, 2022/659 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle aynı maddenin beşinci fıkrası, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ve 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği neticeten 1 yıl 15 gün hapis cezası ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebebi, etkin pişmanlık ihtaratında indirim oranının yanıltıcı olduğuna, tekerrür hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna, zamanaşımı ve lehe hükümlerin uygulanma durumu hakkında gerekli araştırma ve değerlendirme yapılmadığına ve re'sen nazara alınacak diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Ana dava dosyasında pazarda satış yaparken yakalanan sanıktan 877 paket kaçak sigara ele geçirildiği, birleşen dosyada ise yine satış yaparken yakalanan sanıktan 161 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. 2.Sanığın her iki olaya ilişkin alınan savunmalarında atılı suçu ikrar ettiği belirlenmiştir.

Sanığa ana ve birleşen dosyada dava konusu kaçak sigaraların gümrüklenmiş değerlerinin 2 katı tutarın ve vergi zararlarının bildirildiği ancak ödeyemeyeceğini beyan ettiği anlaşılmıştır. 3.Soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanığa bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda verilecek cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

4.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile davalar açıldığı, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü ve 58 ... maddeleri gereği ek savunma hakkı tanındığı anlaşılmıştır.

5.Sanık hakkında tekerrüre esas alınan 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan cezası ile ilgili 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler nedeniyle uyarlama yargılaması yapıldığı ve tekerrür şartlarının gerçekleştiği anlaşılmıştır. 6.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında,

mahkemece sanığa yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, "1/3" oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları gereği belirlenen cezadan öncelikle aynı maddenin yirmiikinci fıkrasına göre indirim yapılıp, sonrasında belirlenen cezada 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesine göre artırım uygulanması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Sanığın adlî sicil kaydında bulunan mahkemece 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına da engel kabul edilen ilâmın 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 nci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunduğu, 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “(2) Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ...

Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, (3) İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki düzenlemede belirtildiği üzere, etkin pişmanlık hükümlerinden istifade şartı olarak failin kaçakçılık suçundan mükerrir olmaması gerektiği, sanığın tekerrüre esas ilâmının 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçu olduğu,

kaçakçılık suçu olmadığı gözetilmeksizin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel kabul edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4.5237 sayılı Kanun'un 58 ... maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkrada sanık hakkında hem adlî para cezası hem de hapis cezası verildiği, adlî para cezası için anılan Kanun'un 58 ... maddesine göre tekerrür hükümleri uygulanamayacağı halde tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanık hakkında anılan Kanun'un 58 ... maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR