Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/4133 K.2023/6760

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.02.2013 tarihli ve 2012/137 Esas, 2013/65 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a (4733 sayılı Kanun) muhalefet suçundan mahkûmiyetine, eşya müsaderesine, Temyiz dışı sanık Cezayir Ayman ve suça sürüklenen çocuk ... ... haklarında ise atılı suçu işledikleri sabit olmadığından 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereği beraatlerine karar verilmiştir.

2.Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.02.2013 tarihli ve 2012/137 Esas, 2013/65 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 04.04.2016 tarihli ve 2014/26172 Esas, 2016/4770 Karar sayılı ilamıyla; "...İncelemeye konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 04.10.2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 26.11.2012 olduğu,

29.03.2016 tarihinde temyiz incelemesi yapılan ve red ile sonuçlanan Dairemizin 2014/23786 Esas numarasında kayıtlı aynı mahkemenin 2012/121 E. - 2013/42 K. sayılı dosyasının suç tarihinin 10.08.2012, iddianame düzenleme tarihinde ise 13.11.2012 olduğu ve her iki dosyada da sanıktan bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçtiği gözetilerek; suç tarihlerinin yakınlığı ve sanığın üzerine atılı eylemlerin benzer mahiyette olduğu dikkate alınarak,

red ile sonuçlanan dairemizin 2014/23786 esas numarasında kayıtlı dosya incelenip, suç tarihleri ve eylemler karşılaştırılıp hukuki kesinti bulunup bulunmadığının tespiti ile eylemin TCK'nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç kapsamında kalıp kalmayacağının değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma üzerine yapılan yargılama sonucu, Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.02.2018 tarihli ve 2016/108 Esas, 2018/28 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 8 ... erteli hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.

4.Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.02.2018 tarihli ve 2016/108 Esas, 2018/28 Karar kararının sanık ile o yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 18.06.2020 tarihli ve 2020/778 Esas, 2020/7351 Karar sayılı ilamıyla.

O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin süresinde temyiz edilmediğinden reddine , sanığın temyiz isteğine yönelik yapılan incelemede suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı,

suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2 maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu ile Yargıtay

7. Ceza Dairesinin 04/04/2016 gün 2014/26172 E. - 20164770 K sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmesine ve bozma ilamında Gürün Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/121 E. - 2013/42 K sayılı dosyanın incelenip suç tarihleri ve eylemler karşılaştırılıp hukuki kesinti bulunup bulunmadığının tespiti ile eylemin TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç kapsamında kalıp kalmayacağının değerlendirilmesi ve sonucuna göre göre karar verilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, Mahkemece,

Gürün Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/121 E. - 2013/42 K sayılı hükmünün kesinleştiği şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması, nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

5.Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2020/81 Esas, 2022/92 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesinin yollamasıyla anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis ve 1 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

sanığın 09.02.2012 tarihli zincirleme suç kapsamında kalan eylemi nedeniyle Gürün Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2021/127 Esas sayılı dosyası ile kesinleşmiş bulunan 1 yıl 8 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezasının mahsubu ile neticeten 2 ...

15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına sanık hakkında ek adlî para cezası uygulanmasına yer olmadığına, hak yoksunluklarına, suça konu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine, karar verilmiştir. 6.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 14.02.2023 tarihli ve 2022/154281 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi, cezanın haksız verildiğine, hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, aksi halde lehe hükümlerinin uygulanmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre. Gürün Sulh Ceza Mahkemesinin 24.09.2012 tarih ve 2012/123 Değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden kolluk tarafından yapılan yol uygulaması sırasında, sanığın yolcu olduğu otobüs durdurulmuş ve yapılan arama sonucu sanığa 300 karton muhtelif markalarda kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. 2.Sanık aşamalardaki savunmalarında sigaraları satacağını beyan etmiştir.

3.... varakalarının dosya arasına alındığı anlaşılmıştır. 4.Zincirleme suç kapsamında ele geçen eşyanın gümrüklenmiş değerinin en ağırı olan 300 karton kaçak sigaraya yönelik alınan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre belirlenen 14.123,18 TL gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "hafif değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır. 5.Soruşturma aşamasında sanığa gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ...

Hazinesine ödediği takdirde cezasında 1/2 oranında indirim yapılacağı ihtaratı yapılmamıştır. 6.Bozma sonrası yerel mahkemece yeniden yapılan yargılamada 17.01.2022 tarihli celsede ''sanığa suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezasında 1/3 oranında indirim yapılacağı'' ihtarı üzerine, sanık duruşmadaki beyanında maddi gücü olmadığı için ödeyemeyeceğini belirtmiştir.

7.Zincirleme suç uygulanmasında esas alınan, 29.03 2016 kesinleşme tarihli Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/121 Esas, 2013/42 Karar sayılı dosyasında, 10.08.2012 tarihinde yolcu otobüsünde yolcu olan sanıktan 560 paket kaçak muhtelif marka sigara ele geçirilmiştir. 8.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2020/81 Esas, 2022/92 Karar sayılı kararında olay tutanağı, sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre, sanıktan ele geçen kaçak sigaranın miktar itibariyla kişisel kullanım miktarının üzerinde olması nedeniyle sanığın cezalandırılmasında, hukuka aykırılık bulunmamıştır. Ancak.

1.5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanıklara ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, 2.Sanıktan 04.10.2012 tarihinde 300 karton, 10.08.2010 tarihinde 56 karton kaçak sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda.

5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının değerlendirilmesi bakımından, sanık hakkında teselsül eden suç nedeniyle en ağır gümrüklenmiş değer miktarının esas alınması gerektiği ve 300 karton kaçak sigaraya yönelik alınan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre belirlenen 14.123,18 TL gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre " hafif değer" aralığında olduğu gözetilmeden, Mahkemece eşyanın değerinin pek hafif olduğunun kabulü ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası uyarınca 2/3 oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile onuncu fıkrasının son cümlesi gereğince belirlenen cezadan, 5237 sayılı Kanun' un 61 inci maddesinin beşinci fıkrası gereği, öncelikle aynı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca artırım yapılıp, sonrasında belirlenen cezadan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına göre indirim uygulanması gerekirken, cezanın tertibinde hataya düşülerek 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesine aykırı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin 2021/127 Esas, 2021532 Karar sayılı kararı ile 23.09.2021 tarihli uyarlama yargılaması sonucu hükmedilen erteli 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezasının mahsubuna karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi, 5.Sanık hakkında neticeten hükmedilen 1 gün karşılığı adlî para cezasının 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği adlî para cezasına çevrilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR