Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/57 K.2023/1778

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 02.11.2014 tarihli eyleme ilişkin 2015/247 Esas sayılı dava dosyasının, sanığın kaçakçılık eylemlerine zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi bakımından 01.03.2015 tarihli eyleme ilişkin 2015/337 Esas sayılı ana dava dosyası ile 28.12.2015 tarihli, 2015/816 Karar sayılı karar ile birleştirildiği anlaşılmıştır.

2.İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.03.2016 tarihli, 2015/337 Esas, 2016/79 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında zincirleme kaçakçılık suçundan, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi

yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 58 inci maddesinin birinci fıkrası, aynı maddenin altıncı fıkrası gereği 7 ay 15 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kesinleşmeyen dosyalarda verilen cezaların zincirleme suç kapsamında mahsuplarına, mükerrirlere özgü infaz rejimine ve müsadereye karar verilmiştir.

3.İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.03.2016 tarihli, 2015/337 Esas, 2016/79 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanığın lehine olabileceğinden,

7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” şeklindeki düzenleme gereği mahkemesine iade edilmiştir.

4.İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.11.2021 tarihli, 2020/597 Esas, 2021/1265 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında zincirleme kaçakçılık suçundan, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları, yirmiikinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü, 54 üncü ve 58 inci maddesi gereği 1 yıl 15 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejimine, müsadereye karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi; sanığın engel sabıkası nedeniyle hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanamadığından bahisle 01.03.2015 tarihli eyleme ilişkin olarak yatırdığı gümrüklenmiş değerin 2 katı tutardan vergiler toplamını oluşturan kamu zararı düşüldükten sonra kalan 494,33 TL'nin sanığa iadesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.02.11.2014 tarihinde, sanığın İstanbul İli, Kağıthane İlçesi, Merkez Mahallesi Hasbahçe Caddesi üzerinde tezgahta kaçak sigara satarken yakalandığı ve 44 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği, 01.03.2015 tarihinde ise, sanığın İstanbul İli, Kağıthane İlçesi, Merkez Mahallesinde kurulan semt pazarında tezgahta kaçak sigara satarken yakalandığı ve 51 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları dava dosyasında bulunmaktadır

3.Sanığın 02.11.2014 tarihli olaya ilişkin savunmasında; tezgahta cüzdan ve kemer satmakta olduğunu,

bu sırada içmek için aldığı beyaz poşet içerisindeki sigaraları da tezgahın üstüne koyduğunu, kolluk görevlilerinin söz konusu sigaraları sattığını düşünerek işlem yaptıklarını, 01.03.2015 tarihli olaya ilişkin savunmasında ise; olay tarihinde pazar yerinde elindeki poşette bulunan içmek için aldığı 5 karton sigara ile yakalandığını, seyyar tezgahının olmadığını ifade ederek atılı suçu inkar ettiği belirlenmiştir.

4.Tutanak tanıkları K.H.D ve M.E.K'nin mahkemedeki beyanlarının, her iki olayda da sanığı bir süre izleyerek sigara sattığını gördükten sonra müdahale ettikleri yönünde olduğu anlaşılmıştır.

5.Sanığın adli sicil kaydı dosyaya eklenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.İncelemeye konu bu dosyaya ilişkin olarak birleşen dosya ile birlikte suç tarihlerinin sırasıyla; 02.11.2014 ve 01.03.2015 olduğu, iddianame düzenleme tarihlerinin ise sırasıyla; 16.06.2015 ve 21.07.2015 olduğu,

Dairemizin 2019/8254 Esas sırasında kayıtlı iken 13.12.2022 tarihinde bozulmasına karar verilen sanığa

ait İstanbul 57. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/331 Esas, 2015/473 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 22.02.2015, iddianame düzenleme tarihinin 22.07.2015 olduğu, yine Dairemizin 2022/14062 Esas sırasında kayıtlı iken 28.12.2022 tarihinde bozulmasına karar verilen sanığa ait İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/55 Esas, 2021/826 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 08.02.2015, iddianame düzenleme tarihinin ise 30.03.2015 olduğu,

İncelemeye konu dosyaya ilişkin olarak ana dosya ve birleşen dosya kapsamında mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümleri tatbik edilerek uygulama yapılmış ise de, İstanbul 57. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/331 Esas, 2015/473 Karar sayılı dosyasındaki 22.02.2015 tarihli eylem ile İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/55 Esas, 2021/826 Karar sayılı dosyasındaki 08.02.2015 tarihli eylemin de zincirleme suç grubuna dahil olmakta olduğu, eylemler arasında iddianame ile kesinti bulunmadığı anlaşılmakla,

5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde iş bu dosya ile arasında fiili ve hukuki irtibat bulunan bahse konu dava dosyalarının birleştirilerek delillerin birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

2.7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin ödenmesi hususunda sanığa 01.03.2015 tarihli eylem ile zincirleme suça esas alınan birleşen dosyadaki 02.11.2014 tarihli eylemde ele geçen suça konu eşyaların gümrüklenmiş değerlerinin toplamı üzerinden bildirim yapılması gerekirken yalnızca 01.03.2015 tarihli eylemin gümrüklenmiş değeri üzerinden eksik ihtaratta bulunulması ve 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un beşinci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale

geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması,

3. Sanığın adli sicil kaydında bulunan mahkemece 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına da engel kabul edilen, İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/2127 Esas, 2013/1081 Karar sayılı ilâmı 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilmiş ise de; İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/2127 Esas, 2013/1081 Karar sayılı dosyasında suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla eylemin esasen 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 nci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunduğu, 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki

''İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz'' şeklinde düzenlemeye göre, etkin pişmanlık hükümlerinden istifade şartı olarak failin kaçakçılık suçundan mükerrir olmaması gerektiği, İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/2127 Esas, 2013/1081 Karar sayılı ilâmına konu suçun kaçakçılık suçu olmadığı, bu nedenle söz konusu ilâmın sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğinin gözetilmemesi,

4.Suç tarihi itibarıyla sanığın adli sicil kaydında görünen İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/2127 Esas, 2013/1081 Karar sayılı ilâmının davaya katılma ve hükmü temyize hak ve yetkisi olan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu (...) davadan haberdar edilerek ve gerekçeli karar tebliğ edilerek usulüne uygun kesinleşip kesinleşmediğinin tespiti, usulünce kesinleşmiş ise;

hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ve 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasındaki "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla;

mahkemesince uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre bahse konu ilâmın tekerrüre esas teşkil edip etmeyeceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesi,

5.Sanık hakkında hem hapis hem de adli para cezasına hükmedilmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasında adli para cezalarında mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde hiçbir ayrım yapılmaksızın sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

Hususları, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.11.2021 tarihli, 2020/597 Esas, 2021/1265 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,