Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/686 K.2023/5051

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Yürütülen soruşturma neticesinde, sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. Düzce 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.02.2015 tarihli ve 2013/638 Esas, 2015/137 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan netice 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 3. Yargıtay (Kapatılan)

19. Ceza Dairesinin 17.06.2020 tarihli ve 2019/23485 Esas, 2020/7086 Karar sayılı kararı ile Düzce 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.02.2015 tarihli kararı, 5607 sayılı Kanun'da, 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler çerçevesinde yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu nedeniyle bozulmuştur. 4. Düzce

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2020/425 Esas, 2021/336 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan netice hapisten çevrilme 6.000, TL ve doğrudan verilen 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan vekilinin temyiz istemi, taraflarına vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğine, 2. Sanığın temyiz istemi, cezalandırılmasına yeter somut delil bulunmadığına, ticari kastla hareket etmediğine, savunma hakkının kısıtlandığına, lehe hükümler uygulanmadığına, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Düzce 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.08.2013 tarihli önleme araması kararına istinaden oluşturulan yol kontrol noktasında durdurulan yolcu otobüsünde yapılan aramada, sanığa ait olduğu anlaşılan valiz içersinde, gümrüklenmiş değeri 4.303,20 TL olan, 60 karton muhtelif markalarda kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. 2. Sanık aşamalarda, sigaraları İstanbul'da yaşayan akrabalarına hediye amaçlı götürdüğünü, ticari amaçla bulundurmadığını savunmuştur.

3. Düzce Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sırasında sanığa etkin pişmanlık hususunda ihtarda bulunulmadığı anlaşılmıştır. 4. Düzce 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.02.2015 tarihli kararının, Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi tarafından bozulmasını müteakip yeniden yapılan yargılama kapsamında, sanığa etkin pişmanlık hususunda ihtarda bulunulduğu, ancak sanığın ödeme imkanının olmadığını beyan ettiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin değerlendirilmesinde, aşağıdaki hususlar dışındaki temyiz sebepleri reddedilmiştir. 1. 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının, yirmiüçüncü fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek.

15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin, 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'da hüküm altına alınması nedeniyle,

suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ayrı ayrı uygulanarak lehe kanunun tespiti yerine, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasına göre belirlenen temel cezayla birlikte 7242 sayılı Kanun ile değiştirilen 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3'üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz." hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında,

mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin 1/2 olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, sanık hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması kanuna aykırı görülmüştür.

3. Suça konu kaçak eşyanın tamamının, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesi gerekirken yalnızca numune olarak alınanların müsaderesine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür. 4. Sanığın mahkûmiyetine karar verilmekle, kendisini vekille temsil ettiren katılan ...

İdaresi lehine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, vekâlet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur. 5. Kabule göre de; sanık hakkında belirlenen 5 gün adlî para cezası üzerinden 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası uyarınca 2/3 oranında indirim uygulanırken, hesap hatası yapılarak, sonucun "2 gün" yerine "3 gün" bulunması suretiyle fazla ceza tayini kanuna aykırı bulunmuştur.

V. KARAR