Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/9584 K.2023/11727

Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirlenen bir haftalık kanunî süre geçtikten sonra 06.06.2022 tarihinde temyiz isteğinde bulunulduğu, hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 305 inci maddesinin birinci fıkrası gereği re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer temyiz istemlerine ilişkin olarak; sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.05.2014 tarihli ve 2012/775 Esas, 2014/396 Karar sayılı kararı ile temyiz dışı sanık Enver ... hakkında atılı suçtan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a (4733 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca neticeten 3 yıl 6 ... hapis ve 12.500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına,

sanık ... hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 11 ... 10 gün erteli hapis ve 2.500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine ve tasfiyesine karar verilmiştir. 2. Anılan kararın Gümrük İdaresi vekili, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanıklar ..., ..., ... tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, 21.09.2020 tarihli ve 2017/12383 Esas, 2020/12951 Karar sayılı ilamıyla.

Gümrük İdaresi vekilinin temyiz hakkı olmadığından reddine, Sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanıklar ..., ..., ...'in temyizi yönünden.

7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61 inci ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş sanıklar lehine olması, Kabule göre de, sanıklar ... ve ... hakkında zincirleme suç kapsamında olan dosyalarının bulunması nedenleriyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir. 3. ...

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.04.2022 tarihli ve 2020/2336 Esas, 2022/1177 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca neticeten 4 yıl 2 ... hapis ve 416 gün karşılığı adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesine esas olan kesinleşen cezasının mahsubu ile 2 yıl 6 ... hapis ve 8.240,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına,

sanıklar ... ve ... hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca neticeten 3 yıl 4 ... hapis ve 6.660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, sanık ... hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 11 ...

10 gün hapis ve 2.500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, her ne kadar sanık ...'ın dosyaya sanık olarak kaydı yapılmış ise de, bozma öncesinde kararın usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen yasal süresinde temyiz etmediği anlaşıldığından sanık hakkında önceden verilen kararın kesinleştirme işlemlerinin yapılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık ... ve müdafiinin temyiz nedenleri; soyut iddialar dışında sanığın atılı suçu işlediğine dair delil olmadığı halde mahkûmiyet kararı verildiğine ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir. 2. Sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri; suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

3. Sanık ...’ın temyiz nedenleri; eşyanın içinde sigara olduğunu bilmediğine, atılı suçu işlemediğine, lehe hükümlerin uygulanmadığına, ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

4. Sanık ...'in temyiz nedenleri; aracın sahibi ve şoförü olan ...’ın porselen yükünü ...'e birlikte götürmek üzere para teklif ettiğine, bu nedenle araçta şoför olarak bulunduğuna, ...'ın İzmire geldiklerinde boş dönmemek üzere yük aramak üzere araçtan indiğinde araçtaki yükü söylediği adrese boşalttığında yakalandıklarına, sigara olduğunu bilmediğine ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

5. Sanık ...’in temyiz nedenleri; atılı suçu işlemediğine hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. 20.06.2012 tarihinde bir depoya 63 ... 396 plakalı kamyonla kaçak sigara boşaltıldığının ihbar edilmesi üzerine, kolluk görevlilerince ihbara konu adrese gidildiğinde yan sokakta 63 ...

396 plakalı kamyonun park halinde ve yanında sanıklar ..., ... ve ...'ın görüldüğü, sanıklarla yapılan görüşme sonucunda ihbara konu adresin anahtarının ...'ta olduğunun anlaşıldığı, depoda kaçak sigara olduğunun söylenmesi üzerine gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında Cumhuriyet savcılığından alınan arama kararıyla depoda yapılan aramada 7130 karton gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, kamyonun ise boş olduğu anlaşılmıştır.

2. Deponun sahibi Mustafa Gün tarafından ... adına kiralandığı, kira sözleşmesi yapanın ... olduğu anlaşılmış, kira kontratı ile depo sahibinin beyanının bunu doğruladığı saptanmıştır. Kamyonda taşınan yüke ilişkin yükleme fişinin ... adına düzenlendiği dava dosyasında mevcuttur.

3. Olay tarihinde yakalanan üç sanığın, sonrasında ise bu sanıkların beyanları doğrultusunda haklarında dava açılan ... ve ...'ın aşamalarda alınan savunmalarında atılı suçu doğrudan ve dolaylı olarak ikrar ettikleri, sanık ...'in ise hiçbir aşamada atılı suçu kabul etmediği görülmüştür.

Bozma ilamı sonrasında sanık ...'e etkin pişmanlık ihtaratının usulüne uygun olarak yapıldığı, sanık ...'a etkin pişmanlık ihtaratı içeren tebligatın dosyada yer almadığı gibi bu hususta beyanının da alınmadığı, sanıklar ..., ... ve ... yönünden duruşma gününe kadar etkin pişmanlık kapsamında ödeme yapmaları halinde cezalarında 1/3 oranında indirim uygulanacağının ihtar edildiği anlaşılmıştır.

4. Hukuki Süreç başlığı altında (2) numaralı kısımda bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda sanık ...'ın işbu dosya kapsamında zincirleme suç kapsamında değerlendirilme ihtimali olan üç dosyasının UYAP üzerinden dosya içerisine alındığı. Tomarza Asliye Ceza Mahkemesinin, 2020/94 Esas sayısında derdest olan dosyasında suç tarihinin 21.11.2011, iddianame düzenlenme tarihinin 16.07.2012 olduğu, ...

1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.04.2022 tarihli ve 2012/66 Esas, 2022/242 Karar sayısında istinaf edilmeden 15.04.2022 tarihinde kesinleşen dosyasında suç tarihinin 07.01.2012, iddianame düzenlenme tarihinin 10.09.2013 olduğu, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.02.2018 tarihli ve 2012/541 Esas, 2018/306 Karar sayısında temyiz edilmeden 19.06.2018 tarihinde kesinleşen dosyasında suç tarihinin 23.03.2012, iddianame düzenlenme tarihinin 30.03.2012 olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar Mahkemece anılan sanık yönünden ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin kararı zincirleme suça esas alınmış ise de, yapılan değerlendirmede hukuki kesinti nedeniyle işbu dosya kapsamında sanığın zincirleme suça esas teşkil edecek eyleminin bulunmadığı saptanmıştır. Sanık ... yönünden ise zincirleme suç kapsamında değerlendirilen eyleminin işbu dosya kapsamına alınmadığı görülmüştür.

5. Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin Dairemiz yerleşik uygulamaları doğrultusunda fahiş değerde kabul edildiği tespit edilmiştir. 6. Mahkemece Hukuki Süreç başlığı altında (2) numaralı kısımda bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek gereklerinin kısmen yerine getirildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.

Sanık ...'ın Temyiz İstemi Yönünden 25.05.2022 tarihinde usûlüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı sanık tarafından, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirlenen bir haftalık kanunî süre geçtikten sonra 06.06.2022 tarihinde temyiz isteğinde bulunulduğu anlaşılmakla temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. B.

Sanık ... ve Müdafiinin Temyiz İstemleri Yönünden Sanık ...'in aşamalarda alınan savunmalarında, olayla ilgisinin bulunmadığını, sanık ...'nın beyanı üzerine hakkında dava açıldığını, kaçak sigaraların kendisine ait olmadığını söyleyerek atılı suçlamayı kabul etmemesi, olay yerinde olduğuna ilişkin tutanağa yansıyan ya da tutanak tanıklarının beyanıyla desteklenen olguya rastlanmaması karşısında, olay yerinde yakalanan sanık ...'ın suça konu sigaraların sanık ...'e ait olduğunu, komisyon karşılığında onun adına ...'de satacağını, ... ve arkadaşı ...'in de olay tarihinde orada bulunduğunu beyan etmesi,

bozma ilamı sonrasında sanık ...'in de alınan savunmasında olay tarihinde ... ile birlikte kamyonla ...'e gittiklerini, porselen kolilerindeki kaçak sigaraların depoya boşaltıldığını, sonrasında polislerin geldiğini beyan etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...'in savunmalarının doğruluğunun araştırılması bakımından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan sanıklar ..., ... ve ...'in suç tarihindeki telefon numaralarının HTS kayıtlarının getirtilerek özellikle olay tarihinde olay yerinde ve aynı baz istasyonunda sinyal alıp almadıkları incelendikten sonra,

sanık ...'in hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle hukuka aykırı görülmüştür. C. Sanık ...

Müdafiinin , Sanıklar ..., ... ve ...'in Temyiz İstemleri Yönünden Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen olay tutanağı, sanıkların savunmaları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanıkların eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık ... müdafiinin, sanıklar ..., ... ve ...'in diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. Ancak.

1. 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanıklara,

hüküm verilinceye kadar ödeme yapmaları halinde cezada indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, sanık ... yönünden ihtarnamenin tebliğ edildiğine ilişkin evrakın dosyada yer almadığı ve sanığın bozma ilamı sonrasında beyanının alınmadığı, sanıklar ..., ... ve ... yönünden ise duruşma tarihine kadar ödeme yapmaları halinde indirim oranının 1/3 olarak bildirilmesi suretiyle sanıkların yanıltılmaları ve haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

2. Sanık ...'ın zincirleme suça esas alınan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.02.2018 tarihli ve 2012/541 Esas, 2018/306 Karar sayılı dosyasında iddianame düzenlenme tarihinin 30.03.2012 olduğu anlaşılmakla, hukuki kesinti gerçekleştiği halde sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla ceza tayin edilmesi,

3. Dosya kapsamında ele geçen 7130 karton gümrük kaçağı sigara yönünden tüm sanıklar hakkında açılan davada, sanık ... yönünden diğer sanıklarla aynı oranda teşdit uygulanması gerektiği gözetilmeden, hangi gerekçe ile daha az oranda teşdit uygulandığı da açıklanmadan, sanık hakkında yazılı şekilde temel cezanın belirlenmesi suretiyle hükümde çelişki oluşturulması, Kabule göre de,

1. Sanık ... hakkında temel ceza belirlendikten ve 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca gerekli artırım ve takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra zincirleme suça esas teşkil eden, kesinleşen 1 yıl 8 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezasının mahsubuna karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, söz konusu cezanın netice cezadan düşülmesi suretiyle sanığın 2 yıl 6 ... hapis ve 412 gün karşılığı adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi, 2. 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması koşulu ve (b) bendinde;

suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması hükmü getirilmiş olmakla; sanık ... bakımından adlî sicil kaydında ertelemeye engel kaydın bulunmaması, sanık hakkında hükmedilen netice hapis cezasının süresinin 2 yıldan az olması ve dosyaya yansıyan olumsuz bir özelliği tespit edilemediği halde, 07.05.2014 tarihli kararın sanıklar tarafından temyiz edildiği, aleyhe temyizin bulunmadığı da göz önüne alınarak,

sanık ... yönünden hapis cezasının ertelenmesi hususunun aynı zamanda kazanılmış hak olacağı gözetilmeden, yazılı gerekçe ile 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinde yer alan hapis cezasının ertelenmesinin uygulanmaması, Nedenleriyle hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A. Sanık ...'ın Temyiz İstemi Yönünden Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle, sanığın temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE, B. Sanık ... ve Müdafiinin Temyiz İstemleri Yönünden Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle, ...

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.04.2022 tarihli ve 2020/2336 Esas, 2022/1177 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... ve müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, C. Sanık ... Müdafiinin , Sanıklar ..., ... ve ...'in Temyiz İstemleri Yönünden Gerekçe bölümünde (C) bendinde açıklanan nedenlerle, ...