Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2009/7231 K.2010/5619

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında 120 ada 24 ve 29 parsel sayılı sırasıyla 2209,91 m² ve 26842,34 m² yüzölçümündeki taşınmazlar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak ölü olduğu belirtilmek suretiyle ... adına tespit edilmiştir. Davacı ... miras bırakan babası ... 'in, sağlığında taşınmazlarını çocukları arasında paylaştırdığını öne sürerek ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece davanın ispatlanamaması nedeniyle reddine, 120 ada 24 ve 29 parsel sayılı taşınmazların ... mirasçıları adına payları oranında tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 36.maddesi hükmü gerekçe gösterilerek yazılı biçimde hüküm kurulmuş ise de, yerel mahkemenin vardığı sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Kural olarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 36. maddesi hükmünün bir davada uygulanabilmesi için kanıtlama yükümlülüğünün keşif giderlerini karşılamak üzere kendisine önel verilen gerçek yada tüzel kişiye ait olması, uyuşmazlığın çözümünün taşınmaz başında keşif yapılmasını zorunlu kılması, dosyanın keşfe hazır hale getirilmiş olması ve ilgilinin kendisine verilen makul önel ya da koşullarının varlığı halinde verilen kesin önel içerisinde özrü olmaksızın keşif giderlerini yöntemine uygun biçimde mahkeme veznesine depo etmemiş olması gerekir.

Dava ve temyize konu 120 ada 24 ve 29 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde keşif yapılmasının zorunlu olduğu, kanıtlama yükümlülüğünün de davacı tarafa ait bulunduğu kuşkusuzdur.

Tespit maliki ölü ... mirasçılarından Kumru Karakuşlu'nun adresi tebligata elverişli olmadığı, ...'ın ise köyde oturmadığı belirtilerek adlarına çıkarılan dava dilekçesi ve duruşma günü tebligatlarının bila tebliğ döndüğü, aynı adreslere 7201 sayılı Tebligat Kanununun 35. maddesi uyarınca adı geçenlere tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Yapılan bu tebligatların geçersiz olduğu kuşkusuzdur. ... mirasçılarından ...'e de dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilemeden bila tebliğ döndüğü halde adı geçene dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun olarak yeniden tebliğ edilmemiş, bir başka deyişle taraf teşkili sağlanamamıştır. Bu durumda dosyanın keşfe hazır hale geldiğinden söz edilemez. Bu nedenle davacıya verilen kesin süre 3402 sayılı Yasanın 36. maddesine uygun değildir.

Ayrıca, somut olayda davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için kesin önel verilmiş ise de, davacı tarafa verilen kesin önel gerekli koşulları içermemektedir. Verilen ara kararında üç ayrı Orman bilirkişi için toplam 450 TL, fotoğrafçı bilirkişi için de 30 TL ücret takdir edilmiştir. Her ne kadar dava konusu taşınmazların sınırında orman bulunmakta ise de davacının iddiası ve davanın niteliği dikkate alındığında dosyada orman araştırmasının yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu durumda davacıya fazladan külfet yükleyecek şekilde oluşturulan ara kararının kesin önel sonuçlarının uygulanmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.