Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2011/4369 K.2012/4029

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının hükmedilen tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

İSKİ Tarifeler Yönetmeliği'nin 36. maddesinin hükmünde, abone olmaksızın İSKİ‘ye ait su taşıyan borulardan veya yer altı suyu kaynaklarından herhangi bir teknik düzenle su almak kaçak su kullanma fiili olarak tanımlanmış; kullanma, süresi, ölçü sisteminin mühür altına alındığı tarih, son endeks tespit tarihi suyun kesildiği tarih, abonman sözleşmesi imza tarihi, varsa daha önce kaçak su kullandığına ait tutanağın tarihi, binaya yeni taşınılmış ise yerleşme tarihi, ana hattan bağlantı yapıldığı tarih ve bilenlerin yazılı ve imzalı beyanları ile İSKİ tarafından belirlenecek diğer tespit şekillerinde dikkate alınarak tespit edileceği,

hesaplanan sürenin 90 günden fazla olması durumunda inandırıcı delil ve belgelerle ispatı ve ibrazı gerekli olduğu, bunun mümkün olmaması durumunda kaçak su kullanım süresi abone olmayanlar için, 90 gün kabul edileceği ve hesaplamaların bu süre üzerinden yapılacağı, süre tespitinde kullanım yerinin çalışma özelliği de gözönüne alınacağı ve kaçak su kullanım süresinin 1 yılı geçemeyeceği;

sözleşmesiz sayaçsız kaçak su kullananlara kaçak su tutanağı düzenleneceği, kaçak su kullanan birimin türüne, niteliklerine ve çalışan kişi sayısına göre yönergede belirlenecek yeterli izleme dönemi sonucunda tespit edilecek averaj baz alınarak kaçak su cezası tahakkuk ettirileceği açıklanmıştır.

Somut olaya gelince; davalının faaliyette bulunduğu işyeri adresinde abonesiz olarak su kullandığı gerekçesiyle tutanak düzenlendiği, davacı idare tarafından tahakkuk ettirilen bedelin ödenmesi istemiyle başlatılan icra takibine itiraz edilmesi üzerine görülen davanın açıldığı, yargılama sırasında bilgisine başvurulan bilirkişi raporunda, sayaç endeksi esas alınarak kaçak su bedeli hesabı yapıldığı, bu raporun mahkemece benimsenerek karar verildiği anlaşılmaktadır. Kaçak su bedelinin yukarıda açıklanan yönetmeliğin 36. maddesi hükmünde açıklanan yönteme göre, keşif yapılarak ve gerekirse davalının işyerinin ticari defterleri de incelenerek kaçak su kullanan birimin türüne, niteliklerine ve çalışan kişi sayısına göre belirlenmesi gerekir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular dikkate alınarak, mahkemece taraflarca sunulan tüm deliller toplandıktan sonra dava dosyasının kaçak su kullanımı konusunda uzman olan mühendis bir bilirkişi eşliğinde davalıya ait işyerinde keşif yapılarak işyerinin tutanak tarihindeki büyüklüğü, kaçak su kullanan birimin türü, nitelikleri ve çalışan kişi sayısına göre gerekirse davalının defter ve belgeleri de incelenmek suretiyle duraksamasız saptanmalı, daha sonra uzman bilirkişiden yönetmelikteki esaslar da değerlendirilerek kaçak kullanım olup olmadığı var ise alacağın miktarının belirlenmesi yönünden ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı ve sonucuna uygun karar verilmelidir.

Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın, eksik araştırma ve soruşturma ile yetersiz rapor doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, davalının temyiz itirazının bu yönden de kabulüne karar vermek gerekmiştir.

3-Öte yandan, itirazın iptali davalarında, itiraz iptal edilen asıl alacak ve işlemiş faiz alacağı ile varsa diğer kalem alacakların hüküm yerinde gösterilmesi, davacının yerinde görülen toplam alacağına yönelik itirazın iptaline, karar verilmesi, hüküm oluşturulurken Borçlar Kanununun 104/son maddesi hükmüne göre temerrüt faizine takip tarihinden sonraki dönemde yeniden faiz işletilmesinin yasak olduğu olgusunun gözden kaçırılmayarak sadece asıl alacak ve faiz yürütülmesi mümkün olan diğer alacaklara takip tarihinden itibaren faiz yürütülerek tahsiline imkan verecek şekilde hüküm oluşturulması gerekir.

Davacı, kaçak su borcunun tahsili amacıyla davalı aleyhine takip başlatmış, asıl alacak, işlemiş gecikme zammı olmak üzere toplam alacağın işletilecek faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Davacı ile davalı arasında abone sözleşmesinin bulunmadığı gözetildiğinde, takip talebinde işlemiş gecikme zammı olarak istenilen alacağın gecikmenin karşılığı işlemiş temerrüt faizi olarak nitelendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Mahkemece, davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin asıl alacak ve gecikme zammı olmak üzere toplam bedel üzerinden devamına karar verilmiş, itiraza konu alacağın içinde işlemiş faizin de bulunduğu gözardı edilerek, Borçlar Kanununun 104/son maddesi hükmüne aykırı olarak işlemiş faize takip tarihinden sonraki dönemde yeniden faiz yürütülmesine neden olacak şekilde hüküm oluşturulmuştur.

O halde, yukarıda açıklanan olgular gözönüne alınarak B.K. 104/son maddesi hükmüne uygun olarak, takip tarihinden sonraki dönemde yalnızca asıl alacak üzerinden faiz uygulanarak alacağın tahsiline imkân verecek şekilde hüküm oluşturulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi dahi doğru görülmemiştir.