Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2011/7615 K.2012/3255

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 24.04.2012 günü belirlenen saatte temyiz edenler ... Turizm İnş.Sağlık Hizm.San. ve Tic.Ltd.Şti. vekili Av.... ve Türk ... A.Ş. vekili Av.... geldiler, gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

Dava, haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir.

1-İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliğine, özellikle iddia ve savunmanın kıymetlendirilmesi yönünden bilgilerine başvurulan ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunun niteliği, içeriği ve dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davacı ve temyiz eden davalıların aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı tarafın davalılardan ... yönünden oluşturulan hükme ve faizin niteliğine yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece davanın hizmet kusurundan kaynaklandığı gerekçesiyle davalı belediyeye yöneltilen davanın görev (yargı yolu )yönünden reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç davanın niteliğine ve tarafların sıfatına uygun düşmemiştir.

Duraksamadan belirtmek gerekir ki; kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı belediyenin, kamu hizmetini “doğrudan kendisinin verdiği” sırada hizmet kusurundan dolayı hakkında açılan davaların İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunun 2.maddesi hükmü uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde açılması gerektiği tartışmasızdır.

Ancak davalı belediyenin kamu hizmetini “bizzat kendisinin yapmadığı,” özel hukuk ilişkisine girdiği yüklenici şirketlere özel hukuk sözleşmesi ile yaptırdığı durumda ise, bu sözleşmenin yerine getirilmesi sırasında sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilere verilen zararların giderilmesi amacıyla açılan davaların adli yargıda görülmesi gerekir. Gerçekten Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.03.2010 tarih 2010/13-64 E., 2010/145 K. sayılı ilamı ile 28.04.2010 tarih 2010/7-216 E., 2010/231 K.sayılı ilamlarında da aynı husus vurgulanmaktadır.

Somut olayda davalı ... Büyükşehir Belediyesi’nin kamu hizmetini özel hukuk ilişkisine girdiği diğer davalı yüklenici şirkete özel hukuk sözleşmesi ile yaptırdığı anlaşılmaktadır. Şu halde verilen hizmetin kamu hizmeti olması bu olguyu değiştirecek bir neden değildir.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, davalı ... yönünden de davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de anılan davalı yönünden dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi dahi doğru görülmemiş, davacı tarafın temyiz itirazının bu nedenle kabulü gerekmiştir.

Diğer yandan; 3095 sayılı Yasa’nın 2/3.maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C.Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi zorunludur.

Davacı tarafın dava dilekçesindeki istemi gözetildiğinde az yukarıda açıklanan hukuki olgu gözardı edilerek hüküm yerinde yasal faize hükmedilmesi de doğru görülmemiş, davacı tarafın temyiz itirazının bu yönden de kabulü gerekmiştir.

3-Temyiz eden davalı şirketlerin kusur ve tazminat miktarı yönünden oluşturulan hüküm ile faizin başlangıç tarihine yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davalı tarafın tam kusurlu olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de kusur ve faizin başlangıç tarihi yönünden varılan sonuç dosya kapsamında toplanan delillere uygun düşmediği gibi, hükmedilen tazminat miktarı yönünden yapılan araştırma ve soruşturma da hüküm vermeye yeterli değildir.

Yanlar arasındaki uyuşmazlığın niteliği dikkate alındığında öncelikle meydana gelen olayda taraflara yüklenebilecek kusur durumunun belirlenmesi gerektiği ve bu hususun da teknik bir konuya ilişkin olup bu konuda uzman bilirkişi aracılığı ile değerlendirme yapılması gerektiği tartışmasızdır.

Somut olaya gelince, mahkemece toplanan deliller ve özellikle yapılan keşif ve dinlenen tanık anlatımları ile hasarın oluştuğu mahalle davacı idarenin teknik personelinin geldiği ve kazı çalışmasından önce yer gösterdikleri belirlenmiştir. Şu halde davacı tarafın hasarı meydana getiren olayda müterafik (yarışan) kusurunun bulunduğu kuşkusuzdur.

Ne var ki; mahkemece aksi yöndeki bilirkişi raporu hükme esas alınmış ve bu yön üzerinde durulmadan davalı tarafın tam kusurlu olduğu kabul edilerek karar verilmiştir.

Öte yandan; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 08.12.2010 tarih, 2010/7-530 E, 2010/636 K. Sayılı ilamında da vurgulandığı üzere hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir.

Zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını hakız fiil sorumlularından isteyebilir.

Somut olayda tahsili istenilen bedelin bir bölümünün davacının kendi çalıştırdığı işçilere ve araç sürücülerine ödediği ücretler ile araçların yakıt giderlerine, bir başka deyişle genel idare giderlerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bilgisine başvurulan bilirkişi raporunda az yukarıda açıklanan hukuksal olgular gözardı edilerek, zarar kalemleri sıralanırken genel idare giderlerinden olan işçilik ve vasıta ücretine de yer verilerek hesaplamaya dahil edilmiş, mahkemece de benimsenen bu rapor doğrultusunda karar verilmiştir.

Davacı kurumun onarım giderleri belgelerinde belirtilen miktarlar doğru kabul edilerek, eksik araştırma ve soruşturma ile hüküm verilemez.

Hal böyle olunca; dava dosyası yeniden aynı ya da konusunda uzman başka bir bilirkişi kuruluna tevdi edilmeli, bilirkişiye somut olayda davacı tarafın müterafik kusurunun bulunduğu hususu da hatırlatılmak suretiyle tarafların kusur durumu açıklığa kavuşturulmalı, yine az yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak,

hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırma veya harcama yapma söz konusu ise bunların kanıtlanması için davacı tarafın delilleri sorulup saptanmalı, bu konudaki gösterilecek deliller toplanmalı, özel olarak işçi tutup çalıştırıldığının ve harcama yapıldığının kanıtlanması halinde gerekirse bu yönden de zararın hesaplanması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmalı, bilirkişi raporuna itiraz edilmesi halinde yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınmalı, raporlar arasında çelişki meydana gelmesi halinde gerekirse üçüncü kez bilirkişi incelemesi yaptırılarak çelişki giderilmeli,

tarafların kusur durumu ve davacı tarafın isteyebileceği gerçek zarar miktarı duraksamasız belirlendikten sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm verilmelidir.

Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediği gibi somut olayda haksız fiilin 20.06.2007 tarihinde meydana geldiği gözardı edilerek hüküm yerinde işleyecek faizin başlangıç tarihi olarak maddi yanılgı ile 20.06.2006 tarihinin yazılması dahi isabetli görülmemiş davalıların temyiz itirazlarının bu yönlerden kabulüne karar vermek gerekmiştir.