Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2012/2047 K.2012/6995

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava niteliği ve içeriği itibariyle tacir ya da (tacir sayılan) taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı davalı temyiz etmiştir.

1)Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2)Dava şifreli tv kanalını herhangi bir abonelik ilişkisi kurulmadan izinsiz olarak şifre kırmak suretiyle başka bir abonenin aboneliğinden yararlanarak herhangi bir ücret ödemeksizin iş yerinde izlettirilmesinden kaynaklanan tazminatın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yargılama sırasında üç tane bilirkişi raporundan ikinci sırasında alınan rapora itibar edilerek kısmen kabul kararı verilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki şifreli yayınlar belirli bir ücret karşılığında ve belirli süreli abonelik ilişkisi kurularak izlenebilmektedir. Bu izlemelere ilişkin ücretler davacı yanca bir tarifeye bağlanmış olup, abone bu ücreti yayınları sürekli izleme şartı olmaksızın ödemekle yükümlüdür. Ancak somut olayda davacı abone olmadığından kendisinden sürekli abonelik ücretinin istenmesi mümkün değildir.

Ne var ki şifreli yayınlar sürekli izlenen programlar için değil bazen tek programı bir sefer izlemek için dahi tarifede belirlenen ücretin tamamı ödenmektedir. Davalının iş yerinde yapılan tespitte merkezi sistem ile şifre kırılarak otelin tüm odalarına şifreli yayın servis edildiği anlaşılmaktadır. Oteldeki odaların tümünün dolu olduğu kabul edilse dahi şifreli yayınların tüm odalarda sürekli izlendiğinin kabulü hayatın olağan akışına uygun düşmez.

Bu nedenle davacının takip talebinde normal abonelere uygulanan tarife üzerinden davalıdan talepte bulunması mümkün değildir. Ancak şifreli yayının kırılması müşterilerin genel talepleri dikkate alınarak sadece belli ilgi çeken programların izlettirilmesi amacı taşıdığından abonelerin aynı biçimde davranış gösterdiklerinden hareketle bir seferlik yayın izleme ücretini ödeyeceğini düşünmekte hakkaniyete uygun düşmez.

O halde mahkemece davalının ödemekle yükümlü olduğu tazminat tutarının belirlenmesi konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınması yoluna gidilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ancak mahkemece alınan 1. ve 2. bilirkişi raporlarına itibar edilmediği 3. bilirkişi raporu alınması yoluna gidilmekle artık 1. ve 2. rapora dönüp bunlardan herhangi birisine dayanılarak hüküm oluşturulması usulen mümkün değildir.

Son bilirkişi raporuna da itibar edilmediğine göre mahkemece mevcut raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden konusunda uzman üç kişilik bilirkişi oluşturularak gerekirse BK 42 ve 43 maddeler gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile yargılama sırasında itibar edilmeyen 2. bilirkişi raporuna değer verilip hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.