Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2012/7737 K.2012/8468

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında dava konusu 123 ada 10, 22, 23, 24 ve 26 parsel sayılı sırasıyla 56.912,12 m², 9.077,86 m², 76.654,38 m², 80.713,85 m² ve 3.451,01 m² yüzölçümündeki taşınmazlar tutanağın beyanlar hanesinde işgalcileri belirtilmek suretiyle tapu kaydına dayanılarak davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı yoluyla zilyetliğe dayanarak dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, dava konusu taşınmazların tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu taşınmazlar ile ilgili olarak mahkemece 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesi hükmü gerekçe gösterilerek yazılı biçimde hüküm kurulmuş ise de, yerel mahkemenin vardığı sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Kadastro davalarında keşif giderleri yatırılmadığından bahisle kesin süre sonuçlarının uygulanabilmesi için öncelikle uyuşmazlığın çözümünde taşınmaz başında keşif yapılmasının zorunlu olması, dava dosyasının keşfe hazır hale getirilmesi, ispat yükü kendi üzerinde olan tarafa keşif giderlerini mahkeme veznesine depo etmesi için makul ve yeterli uzunlukta kesin süre verilmesi, verilen kesin süre içinde kabul edilebilir yasal bir mazeret olmaksızın keşif giderlerinin mahkeme veznesine yatırılmamış olması gerekir.

Somut olayda kanıtlama yükümlülüğünün davacı taraf üzerinde olduğu, dosyada keşif yapılmasının zorunlu bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, davacı tarafa ek keşif giderlerini yatırması için kesin önel verilmiş ise de, davacı tarafa verilen kesin önel gerekli koşulları içermemektedir.

Şöyle ki; keşif ara kararının kurulduğu 18.4.2012 tarihli celsenin 1 numaralı ara kararında dava konusu taşınmazlara komşu Akarsu Köyü çalışma alanı içerisinde kalan taşınmazların parsel numaralarının belirlenmesi için Hınıs Kadastro Müdürlüğü'ne müzekkere yazılmasına, müzekkere cevabı geldiğinde duruşma gün ve saati beklenmeksizin Karayazı Tapu Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak komşu parsellere ait kadastro tutanaklarının onaylı örneklerinin istenilmesine karar verilmiş ancak dosya içerisinde yazılan müzekkerelere ve müzekkere cevaplarına rastlanmamıştır. Dava konusu taşınmazların sınırında mera parselleri olduğu anlaşıldığına göre yerel bilirkişilerin dava konusu taşınmazların bulunduğu köye civar köyden seçilmesi gerekirken mahkemece bu yönde bir araştırma da yapılmamıştır.

Şu halde, dava dosyasının keşfe hazır hale getirilmeden mahkemece 18.04.2012 günlü oturumda taşınmaz başında keşif yapılmasına karar verildiği gibi yerel ve tespit bilirkişileri için davetiye gideri alınmasına karar verildiğine göre 4 numaralı ara kararda keşif masrafının yatırılması halinde adıgeçen kişilere keşif gün ve saatini bildirir davetiye çıkarılmasına karar verilmesi gerekirken İlçe Jandarma Komutanlığı'na yerel ve tespit bilirkişilerini taşınmaz başında hazır etmeleri yönünde usule aykırı bir zorunluluk yüklenmiştir.

Ayrıca, duraksamadan belirtmek gerekir ki 6100 sayılı HMK’nun “zaman bakımından uygulama” başlıklı 448.maddesinde bu Kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı, yine aynı Kanunun 120/1.maddesinde öngörülen gider avansının miktarı ile ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen ve anılan maddeye dayanılarak hazırlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin “zaman bakımından uygulama” başlıklı 6. maddesinde de “bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120.maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği” düzenlenmiş bulunmaktadır.

Somut olaya gelince; görülen davanın 6100 sayılı yeni HMK’ nun yürürlüğe girdiği tarihten önce açıldığı ve yargılamanın davacı tarafa kesin sürenin verildiği 18.4.2012 tarihli celse itibariyle derdest olduğu kuşkusuzdur. Açık bir anlatımla gerek Yasa’da ve gerekse anılan tarife hükümlerinde gider avansının ikmali için gözetilen işlemlerin tamamlandığı anlaşılmaktadır.

Ne var ki; mahkemece bu olgu gözardı edilerek, ek keşif masrafının yanısıra tarifede diğer iş ve işlemler için maktu olarak düzenlenen ve davanın açıldığı esnada avans olarak ödenmesi öngörülen 50,00 TL ücretin o aşamadaki gerekliliği ve niteliği açıklanmadan soyut ifadelerle davacı taraftan tahsili yönünde kesin süre verilmiştir. Şu halde mahkemece verilen ara kararın az yukarda açıklanan Yasa ve tarife hükümlerine uygun düştüğünden ve kesin mehil koşullarının oluştuğundan da söz edilemez.