Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2012/8094 K.2013/1055

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında dava konusu 139 ada 89, 139 ada 107 ve 142 ada 13 parsel sayılı yüzölçümleri tutanaklarında yazılı taşınmazlar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak 139 ada 89 parsel sayılı taşınmaz ölü olduğu belirtilmek suretiyle ... adına, diğer dava konusu taşınmazlar ise ölü oldukları belirtilmek suretiyle İrfan ve ... adına tespit edilmiştir. Davacı ... miras yoluyla gelen hakka dayanarak dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, 139 ada 89 parsel sayılı taşınmazın ... mirasçıları adına payları oranında, 139 ada 107 ve 142 ada 13 parsel sayılı taşınmazların payları oranında İrfan ve ... mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, H.M.K.'nun 120. maddesine göre gider avansı yatırılmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş olmasına rağmen avansın yatırılmadığı gerekçesiyle hem davanın usülden reddine, hem de 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 36.maddesi hükmü uyarınca kesin sürenin gereklerinin yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın esastan reddine karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nun 120.maddesinde gider avansının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılması gerektiği belirtilmiş, 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddenin 1. fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2. fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.

Duraksamadan belirtmek gerekir ki 6100 Sayılı HMK’nun “zaman bakımından uygulama” başlıklı 448.maddesinde bu Kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı, yine aynı Kanunun 120/1.maddesinde öngörülen gider avansının miktarı ile ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen ve anılan maddeye dayanılarak hazırlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin “zaman bakımından uygulama” başlıklı 6. maddesinde de “bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120.maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği” düzenlenmiş bulunmaktadır.

Eldeki davanın 6100 Sayılı yeni HMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce açıldığı ve yargılamanın davacı tarafa kesin önelin verildiği 1.3.2012 tarihli celse itibariyle derdest olduğu kuşkusuzdur. Açık bir anlatımla gerek Yasa’da ve gerekse anılan tarife hükümlerinde gider avansının ikmali için gözetilen işlemlerin tamamlandığı anlaşılmaktadır.

6100 Sayılı Yasanın 120.maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesinin zorunlu olduğu, somut olayda 6100 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce davanın açıldığı, duruşmalara başlandığı, dava açılma aşamasının tamamlandığı, aynı yasanın 115/2 madde hükmünün uygulanması halinde tamamlanmış usul işleminin etkileneceği gözetildiğinde 6100 Sayılı HMK'nın 115/2 madde hükmünün uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan mahkemece keşif giderleri için verilen süre 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 36.madde hükmüne de uygun değildir.

Somut olayda kanıtlama yükümlülüğünün davacı taraf üzerinde olduğu, dosyada keşif yapılmasının zorunlu bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için verilen kesin önel, gerekli koşulları içermemektedir.

Verilen ara kararında yerel, teknik ve tespit bilirkişiler için davetiye gideri hesaplanmamış, kesin süre ile keşif günü arasında davetiyelerin tebliği için makul bir süre bırakılmamış, ayrıca kesin süre içerisinde keşif giderleri mahkeme veznesine depo edilmediği takdirde sonuçları yöntemine uygun şekilde davacı tarafa bildirilmemiştir.