Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/10041 K.2014/3818

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, işverenin Aliağa Şubesini kapatması üzerine çalışanları Konya şubeye göndermek istediğini, kabul etmediğini, yeni iş verilmeyerek işveren tarafından eylemli fesih yapıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının hizmet sözleşmesinde her yerde çalışmayı kabul ettiğini, Aliağa'da ki işyerinin kapanması üzerine Kaldırım Tuzlasında bulunan işyerine davet edildiğini, ancak gelmediğini ve bu nedenle iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme, davacının ailevi durumu nedeniyle Konya'da çalışmasının mümkün olmadığı, işyerinin değiştirilmesine davacının fiilen uymasının mümkün olmadığı ayrıca davacının işverene çektiği ihtarname ile başkaca iş verilmesini talep ettiği işverence bu talebin değerlendirilmemesi nedeniyle iş akdini eylemli olarak feshettiği buna göre kıdem tazminatını hakkettiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur. .../..

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Somut olayda davacı işyerinde tanker şoförü olarak çalışmıştır. Mahkemece davacının yaptığı iş gereği yasal sınırlama gözetilerek günde 9 saat fiili olarak çalıştığı ve haftada 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Tanık beyanları ve dosya kapsamından davacının sabit ücrete ilave olarak sefer başı harcırah alarak çalıştığı sabittir. Dairemizin yerleşik içtihadına göre de sabit ücret ve sefer başı harcırah alarak yurtiçinde şoför olarak çalışan işçinin fazla mesaisinin zamsız kısmını ücretinin içinde aldığı, ancak %50’lik kısmının ise hesaplanarak hüküm altına alınması gerekecektir. Mahkemece bu husus dikkate alınmaksızın fazla mesai alacağının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.