Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/12924 K.2013/18894

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 05.04.2003 tarihinde çalışmaya başladığını, belediye sınırları içinde peyzaj işi yaptığını, üst işverenin davalı ... olduğunu, ücretlerinin düzenli ödenmemesi nedeniyle Elazığ 2.Noterliğinin 22611 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş akdini 04.10.2011 tarihinde haklı olarak feshettiğini, 01.09.2011 ile 01.10.2011 ayına ilişkin ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile ücret ve yıllık ücretli izin alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davacının feshinin haksız olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini ve alacakların zamanaşımına uğradığını, davalı şirket vekili; davacının müvekkili şirkete bağlı olarak davalı belediyede 01.01.2004 tarihinde işçi olarak çalışmaya başladığını, en son ücretinin brüt 1.044,90 TL olduğunu, davalı ... ile aralarında gerçek anlamda asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığından husumet

yöneltilemeyeceğini, 2011 yılı aylık ücretlerinin ödendiğini, kullandırılan yıllık izin belgeleri bulunduğun ve işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre kıdem ve yıllık ücretli izin alacağının kabulü ile davaya konu ücret alacağının ödeme nedeniyle konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulmuştur.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler gözönünde tutularak belirlenir.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de gözardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat

açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde ücret miktarına ilişkin açıklama yapmamıştır. Davalı şirket vekili davacının aylık brüt ücretinin 1.044,90 TL olduğunu beyan etmiştir.

Yapılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişi raporunun 2. sayfasında "Ücret Alacağı" başlığı altında davacının 2011 yılı 9.aya ilişkin ödenmeyen ücretinin net 1.057,95 TL olduğu belirtilmiş, yine 2.sayfasında “Ücret” başlığı altında hizmet cetvelindeki kazancının brüt 1.301,46 TL olduğunun kabulü ile kıdem tazminatını brüt ücretin 365 güne bölümü suretiyle günlük 3,56 TL üzerinden, yıllık izin alacağını ise brüt ücretin 30 güne bölümü suretiyle günlük 43.38 TL üzerinden baz alınarak hesaplanmış, mahkemece alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Her işçinin aldığı bir tek ücreti vardır ve bilirkişi tarafından bu ücret belirlenip tüm alacakların bu ücret üzerinden hesaplanması gerekir.

Raporu hükme esas alınan bilirkişinin, davacının net ve brüt ücretine ilişkin tespiti çelişkilidir.

Dosyaya sunulan 2011 yılı Eylül ayına ilişkin Ücret Hesap Pusulası ve sigortalı hizmet cetveli incelendiğinde davacıya 30 çalışma günü karşılığı 1.044,90 TL ücret tahakkuk ettirildiği, ücrete ek olarak fazla mesai, yemek ve pazar mesai başlığı altında ek ödemeler yapıldığı, prime esas kazancının değişik miktarlar üzerinden kuruma bildirildiği anlaşılmıştır.

Yapılacak iş, işyeri kayıtlarını esas alarak davacının çıplak ve giydirilmiş brüt ücretini belirlemek, kıdem tazminatı alacağını tespit edilen giydirilmiş brüt ücret baz alınarak, yıllık ücretli izin alacağının çıplak brüt ücret üzerinden hesaplattırılarak usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilmek suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece çelişkili bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği ve neticesinde kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamacağı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/4. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. Yine İş Kanununu da, 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceği öngörülmemiştir. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı İş Kanunu döneminde bunun dışında toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanunu'nun 81. maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceğini kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin 20 gün içinde ödenmemesi durumunda işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş ve bunun toplu bir nitelik kazanması durumunda dahi, kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine

getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da tanınmıştır.

İşçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye bu imkanı verir. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, primi, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı verir.

İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin ücretinin bir kısmını İş Kanunu'nun 33. maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Bireysel iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ayni yardımların yerine getirilmemesi de (erzak yardımı, kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin haklı fesih imkanı kabul edilmelidir.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkanı vardır. Ücretin ne zaman ödeneceği 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde belirtilmiş, gecikmenin yaptırımı da 34. maddede hüküm altına alınmıştır.

Aksine sözleşme yoksa ücret hak edilen ayı takiben aybaşı itibarı ile ödenmek zorundadır. Ücretin zamanında ödenmemesi işçiye iş akdini fesih peşin hakkı vermektedir. İşçi dilerse iş akdini derhal bildirimsiz olarak fesheder, dilerse 34. maddedeki iş görme ediminden kaçınma hakkını kullanır.

34. maddedeki 20 günlük süre işçinin ücretinin ödenme süresi değil, işçinin iş görme ediminden kaçınacağı süredir.

Somut olayda davacı 04.10.2011 tarihli ihtarnamesi ile ücretlerinin düzenli ödenmemesi nedeniyle iş akdini feshettiğini belirterek ödenmeyen 2011 yılı Eylül ve Ekim ayına ilişkin ücretini talep etmiştir.

Hükme esas alınan 10.10.2012 tarihli bilirkişi raporunda banka kayıtlarına göre düzenli bir ödeme yapılmadığı ve 2011 yılı 9.aya ilişkin 1.057,95 TL ücretinin ödenmediği belirtilerek kıdem tazminatı alacağı hesaplanmış ve mahkemece anılan istek hüküm altına alınmıştır. Dosyadaki kayıtlardan davacı hesabına dava açıldıktan sonra 04.11.2011 tarihinde 1.057,95 TL, 19.12.2011 tarihinde 992,83 TL ücret alacağı ödendiği görülmektedir.

Ancak dosya içerisindeki yazı ve belgelerden davacının ücretinin ayın kaçıncı gününde ödendiği anlaşılamamaktadır.

Yapılacak iş, davalılardan aylık ücretin ödeme gününü gösterir işyeri kayıtlarını getirtmek, ücretin ödeme zamanını ve davacıya dava açıldıktan sonra yapılan ücret ödemelerinin hangi aylara ilişkin olduğunu net olarak belirlemek (ay başlarında mı yoksa ayın onbeşinde mi), davacının fesih tarihini de gözeterek kıdem tazminatı hakkında çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında yıllık ücretli izin alacağına hak kazanılıp kazanılmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59 ncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır.Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda; davacı işçi yıllık ücretli izin alacağının ödenmediğini belirterek izin ücreti isteğinde bulunmuş, davalı ise yıllık izinlerini kullandığını savunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 8 yıl 4 ay 21 gün süre ile davalı işyerinde çalıştığı,

davacının 130 gün izin alacağı bulunduğu tespiti ile yıllık izin alacağı hesaplanmıştır.

Davalı yıllık izinlerinin kullandırıldığını gösterir davacı imzasını taşıyan yazılı belge ibraz etmek suretiyle rapora itiraz etmiş ancak belgenin süresinde sunulmadığı gerekçesiyle Mahkemece dikkate alınmamıştır.

Borcu sükut ettiren belgeler her aşamada sunulabilir ve re'sen nazara alınır.

Yapılacak iş, sunulan belgelerde kullanıldığı belirtilen izin süreleri mahsup edilmek suretiyle davacının yıllık ücretli izin alacağını belirlemektir.

Mahkemece bu husus üzerinde durulmayarak eksik inceleme ve araştırma yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.