Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/13127 K.2013/19433

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı vekili, davacının 27/03/2007-15/02/2010 tarihleri arasında çalıştığını, sözleşmesinin gerekçe gösterilmeden feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil, yıllık izin, yol ücreti ve giyim yardımı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davacının 12/02/2010, 13/02/2010, 15/02/2010 ve 16/02/2010 tarihinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, işe davet bildirimi düzenlediğini ve davacıya iadeli taahhütlü olarak tebliğ edildiğini, davacının tebligata rağmen mazeret bildirmemesi ve işe davet yazısına cevap vermemesi nedeni ile sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma ücretleri hesaplanmış, mahkemece % 50 oranında indirime gidilerek bakiyesi yönünden isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretinden indirim işçinin her gün belirtilen şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olmasından kaynaklanmaktadır. Dairemizce genelde kabul edilen indirim % 30 oranında olmaktadır.

Somut olayda alacağın % 50 oranında indirilmesi, hakkın özüne aykırıdır. Fazla çalışma ücretinden daha düşük bir oranda oranında indirim yapılarak isteğin kabulüne karar verilmelidir.

3.Davacı işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açacağı kuşkusudur. Dairemizce genel olarak Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarından yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacının talep ettiği alacak kalemlerinden yol ve giyecek yardımı tamamen, fazla çalışma ve genel tatil alacakları ise kısmen kabul edilmiştir.

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 12. Maddesine göre;

“MADDE 12 – (1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

(2) Şu kadar ki asıl alacak miktarı 3.666,66 TL’ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde, icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücrettir. Ancak bu ücret asıl alacağı geçemez.”

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12.maddesindeki düzenlemeye göre avukatlık ücretinin tayini açısından aşağıdaki şekilde inceleme yapılmalıdır:

a.440,00 TL’ye kadar kabul veya reddedilen alacaklar açısından AAÜT'sinin 12/2 son cümlesi gereği

avukatlık ücreti asıl alacağı geçemeyeceği için kabul veya reddedilen alacak kadar avukatlık ücretine hükmedilmelidir.

b.440 TL-3.666,66 TL aralığında kabul veya reddedilen alacaklar açısından AAÜT'sinin 12/2 maddesi gereği avukatlık ücreti icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen 440,00 TL’dir.

c.3.666,66 TL ve üzerinde kabul veya reddedilen alacaklar açısından AAÜT'sinin 12/1 maddesi gereği avukatlık ücreti tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi olarak belirlenecektir.

Mahkemece kısmi davada kabul ve reddedilen alacak miktarları değerlendirmeden davalı yararına maktu 1.200,00 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi de hatalıdır.