Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/14463 K.2013/21165

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalı ... Tic.AŞ. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı ... Tic.AŞ.'nin tüm, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, kepçe operatörü olduğu halde kendisine patlatma işi de verilmek istendiği için işverenle aralarında tartışma çıkmış olması nedeniyle, işverenin kendisini haksız olarak işten çıkardığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnş.Taah. ... Paz.San. Tic.Ltd.Şti; işyerinde asgari ücretle çalışan davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını belirterek davanın reddini istemiş, davalı ...ise husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, işveren tarafça davacının uzmanlık alanı olmayan patlatma işinde çalıştırılması nedeniyle davacının güvenlik gerekçesi ile bu görevi kabul etmemiş olması karşısında işverence haksız fesih yapıldığının kabulü ile, bilirkişi raporu doğrultusunda kabule karar verilmiştir. .../..

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamaya esas ücret davacı iddiası gibi aylık net 1.200,00 TL olarak kabul edilmiş ve hesaplamalar bu ücret üzerinden yapılmıştır. Ücretin kabulü konusunda tanık beyanları ve davacının yaptığı işin niteliği esas alınarak ücret belirlenmiş olup, davalı tanıkları bile işyerinde öğle yemeği olduğunu, yine davalı tanığı... işyerinde servis hizmeti olduğunu beyan ettiği gibi davacı tanıkarı da işyerinde yemek ve servis hizmeti olduğunu beyan etmişlerdir. Tanık beyanları ve dosya kapsamına göre işyerinde servis ve yemek yardımı olduğu anlaşılmaktadır. Kıdem tazminatı hesabına esas ücret belirlenirken, servis ve yemek yardımlarını dikkate almadan hesaplama yapmış olan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmiş olması hatalıdır.

3-Davacının normal çalışma süresi olan haftalık 45 saatin üzerinde bazı hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatili alacağının kabulüne karar verilmiştir. Ancak karara esas alınan bilirkişi raporunda hafta tatili alacağı hesaplanırken %150 zamlı hesaplama yapılması gerektiği halde, hatalı olarak %100 zamlı hesaplama yapılmış olması isabetsizdir.

4-Davalı ...dava dilekçesine karşı zamanaşımı savunmasında bulunmamıştır. Buna rağmen davalı ... İnş.Taah....Paz.San. Tic.Ltd.Şti nin yapmış olduğu zamanaşımı savunmasının, aralarında mecburi dava arkadaşlığı olmayan davalı ...için de teşmil edilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.