Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/14962 K.2013/22033

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 12/05/2011 tarihli noter ihtarı ile işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ve bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının iddialarının doğru olmadığını, İş Kanunun 25/2,e,g,h uyarınca 15.05.2011 tarihinde iş akdinin sona erdirildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davacının haftalık en az 18 saat fazla mesai yaptığı, davalının yapılan fazla mesailer karşılığı davacıya izin kullandırmadığı ve fazla mesai ücretlerini ödemediği, davacının bu haklı nedenle... 1. Noterliğinin 12/05/2011 tarih 12785 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle iş akdini haklı olarak feshettiği anlaşıldığından davacının kıdem tazminatına hak kazandığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai alacağına ve asgari geçim indirimine hak kazanıp kazanmadığı ve alacakların faiz başlangıç tarihleri açısından uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Asgari geçim indirimi, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Asgari geçim indirimi, bir kimsenin vergi ödeme gücünün ancak, o kimsenin fizyolojik varlığını sürdürebilecek gerekli vasıtalar sağlandıktan sonra söz konusu olabileceği noktasından hareket ederek vergilendirmede sosyal adaleti sağlama amacına yönelik olarak ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda asgari geçim indirimi işveren tarafından sağlanan nakdi bir yardım olarak kabul edilemez.

Somut olayda mahkemece davacının günde 12 saat çalışıp dinlenme süreleri mahsup edildikten sonra haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Bu kabulde mahkemece davacı tanık anlatımlarına itibar edilmiştir. Ancak davacı tanıklarından biri davacının eşi, diğeri kardeşi, bir diğeri ise işyerinde sadece 3 ay staj yapan bir stajyerdir. Bu şekliyle davacı tanıkları işyerindeki çalışma durumunu bilebilecek kişiler değildir.

Bu nedenle fazla mesai alacağı hesaplamasında ispat yükü kendisinde bulunan davacının dinletmiş olduğu bu tanıklarıyla fazla mesai alacağını ispat ettiğinin kabul edilmesi hatalı olmuştur. Mahkemece yapılması gereken davacının fazla mesai alacağını tespit açısından işyerindeki çalışma şeklini bilen davalı tanıklarının beyanını itibar ederek fazla mesai alacağını hesaplamaktır.

Mahkemece davacının talep ettiği asgari geçim indirimi alacağının ödendiği kabul edilerek talebin reddine karar verilmiştir. Ancak dosya kapsamına göre bilirkişinin de tespit ettiği gibi asgari geçim indirimi alacağının ödendiğine dair herhangi bir delil bulunmamaktadır. Bu alacağın ödendiğini ispat yükü davalı işverene aittir. Dosya kapsamına göre davalı ispat külfetini yerine getirememiştir. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davacının asgari geçim indirimi alacağını, bilirkişiden de ek rapor almak suretiyle hesaplayıp hüküm altına almaktır.

Davacı dava konusu ettiği alacaklar açısından gerek dava dilekçesinde gerekse ıslah dilekçesinde kıdem tazminatı için fesih tarihi diğer alacaklar için ise 12.05.2011 tarihli ihtarın tebliğ tarihinden itibaren faiz talebinde bulunmuştur. Mahkemece kıdem tazminatı için fesih tarihi, diğer alacaklar için ise dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmiştir. Davacı davalıya dava konusu ettiği alacakları talep ettiği 12.05.2011 tarihli bir ihtarname göndermiştir.

Ancak dosyada ihtarın tebliğ bilgisi mevcut değildir. Mahkemece yapılması gereken öncelikle davacının noter kanalı ile gönderdiği 12.05.2011 tarihli ihtarnamenin tebellüğ tarihini tespit etmek, söz konusu ihtar davalıya tebliğ edildiği tarihte kıdem tazminatı dışındaki alacaklar açısından davalının temerrüdü oluşacağından bu alacaklar açısından faiz başlangıcını bu tarihten itibaren başlatmaktır.

Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir