Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/15251 K.2013/23442

vekili Av. ... 2-Açıkel Özel Güvenlik Hiz.Tic.Ltd. Şti. vekili Av. ... Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 19.05.2010 tarihinde iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı ..., husumet itirazında bulunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket, davacının belirli süreli sözleşme ile çalıştığını ve sözleşmenin sona erdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı işçinin 18/05/2010 tarihinden sonra, ihaleyi alan yeni firma göreve başlayınca kadar asıl işveren Muratpaşa Belediyesinde çalışmasını sürdürmediği, bu dönemde güvenlik hizmetinin belediye personeli tarafından yerine getirildiği, böylece 4857 sayılı İş Kanunun 6. maddesi kapsamında bir işyeri devrinin söz konusu olmadığı ve davacının iş akdinin işveren şirket tarafından ihale süresinin dolması nedeniyle sona erdirildiği kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıp yapmadığı ve alacakların zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışması yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ve ulusal bayram genel tatil çalışmasın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır

Somut olayda mahkemece, davacının güvenlik görevlisi olarak çalıştığı ve 6 gün boyunca günde 10 saat çalışarak haftada 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Ancak aynı davalı işyeri ile ilgili olarak Yargıtay denetiminden geçen dosyalara bakıldığında davacı emsali güvenlik görevlilerinin hafta için 14 saat çalışma 34 saat istirahat ve hafta sonu ise 16 saat çalışma ve 32 saat istirahat ettikleri kabul edilmiştir. Ayrıca davacı da dosya

kapsamında bulunan ve tanık olarak verdiği ifadede de bu çalışma şeklini doğrulamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken gerek davacının tanık olarak verdiği beyan gerekse daha önceden Yargıtay denetiminden geçen dosyaları emsal almak suretiyle davacının fazla mesai alacağını hesaplamaktır.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi (6098 Sayılı TBK 147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Yargılama esnasında davacı taraf davasını 08.10.2012 tarihinde ıslah etmiş ve davalı ... vekili de süresinde ıslah işlemine karşı zamanaşımı savunmasında bulunmuşlardır. Ancak mahkemece bu savunma dikkate alınmamıştır. Mahkemece davalı Belediyenin süresinde yaptığı zamanaşımı savunması değerlendirilerek bilirkişiden ek rapor alınarak davacının fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarını hesaplatıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Davacı ulusal bayram ve genel tatil alacağı açısından ıslah işlemi ile birlikte 922.00 TL talepte bulunmuştur. Ancak mahkeme 1318.00 TL ulusal bayram ve genel tatil alacağını hüküm altına almıştır. Mahkeme bu şekliyle, hakimin tarafların talebinden daha fazlasına hükmedemeyeceği kuralını ihlal etmiştir.

Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir