Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/18095 K.2014/29

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı Lamine Ahşap Kapı ve Pencere Sis. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı işyerinde işe girdiği 2000 yılından iş akdinin haksız olarak feshedildiği 19.12.2009 tarihine kadar sürekli ve aralıksız olarak mobilya ustası olarak 900,00.TL maaş ile çalıştığını, milli bayramlarda çalışmaları karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, hak ettiği yıllık izinlerinin kullandırılmadığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının, ödetilmesini istemiştir.

Davalı Lamina Ahşap Kapı ve Pencere Sistemleri Ltd. Şti. vekili davacının müvekkili şirkette hiçbir zaman çalışmadığını, iş ilişkisi kurmadığını, davanın husumet sebebiyle hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin kuruluş tarihinin 31.03.2006, fiilen işe başlama tarihinin ise 01.01.2004 tarihiolduğunu, diğer davalı şirket ile ayrı adreslerde olduklarını, yaptıkları işlerinde, çalışanlarının da birbirinden farklı olduğunu belirterek, davanın husumetten ve esastan reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının çalıştığı bölümün kapanması nedeniyle iş akdi davalı tarafından fesih edildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı, Ticaret Sicil Memurluğu kayıtları ve tanık ifadelerine göre davalıların davacıyı birlikte istihdam ettikleri anlaşıldığından hüküm altına alınan alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir. Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin geçici iş ilişkisi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Sözleşme özgürlüğü, özel hukuk alanındaki irade özerkliği ilkesinin Anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Geçici iş ilişkisi özel hukukta yer alan irade özerkliğine dayanmaktadır.

İşçinin rızası alınmak suretiyle, işveren tarafından holding bünyesinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka işyerinde ya da yapmakta olduğu işe benzer bir işte geçici olarak çalıştırılması ile “geçici iş ilişkisi” kurulur. Geçici iş ilişkisinden söz edilebilmesi için her şeyden önce işçi ile işveren arasında geçerli bir iş sözleşmesinin bulunması ve devir sırasında işçinin yazılı rızasının alınması şarttır.

İşçinin rızası hilafına geçici iş ilişkisi kurularak bir başka işyerine gönderilmek istenmesi halinde, somut olayın özelliklerine göre durum ya 4857 sayılı Kanununun 22 nci maddesi uyarınca çalışma koşullarında esaslı değişiklik kabul edilmeli ya da işverenin feshi olarak nitelendirilmelidir. Gerçekten geçici iş ilişkisi işçinin rızası hilafına yapılamaz. İşverenin bu yönde işçiyi zorlaması iş koşullarında esaslı değişikliktir.

İş koşulları esaslı şekilde değiştirilen işçi, bu değişikliği yazılı olarak kabul etmediği takdirde kendisini bağlamayacaktır. Bunun sonucu olarak işçinin rızası hilafına geçici iş ilişkisine zorlanması halinde, 4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesi uyarınca işçinin haklı fesih imkânı mevcuttur.

İşçinin yazılı izni ve icazeti olmadan bu ilişki kurulamayacağından, işverence ödünç alan işverene ait işyerinde çalışması gerektiği belirtilerek işçinin işyerine alınmaması, iş akdinin işverence feshi niteliğindedir.

Geçici iş ilişkisinin “altı ayı geçmemek üzere” yapılabileceği ve en fazla iki defa yenilenmesi sonucu toplam 18 aylık süreyi aşamayacağı 4857 sayılı Yasanın 7 nci maddesinde öngörülmüştür. Anılan dönemsel süreler en uzun mutlak sürelerdir. Yasa koyucu muvazaalı yoldan işçi teminini önlemek için süre yönünden sınırlama getirmiştir. Yasada öngörülen sürenin bitiminde, işçinin ödünç veren işverene ait işyerinde iş görmeye devam etmesi gerekir. Sürenin sonunda da işçinin ödünç alan işveren yanında çalışmaya devam etmesi halinde, bu defa taraflar arasında hizmet sözleşmesi devrinin gerçekleştiği kabul edilmelidir .

Yukarıda değinilen 7 nci maddenin beşinci fıkrasında, işçiyi geçici olarak devralan işverenin grev ve lokavt aşamasına gelen bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı olması durumunda, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 39 uncu madde hükümleri ayrık olmak üzere, devraldığı geçici işçileri çalıştıramayacağı öngörülmüştür. Öte yandan maddede, işverenin grev ve lokavt süresince işçisini kendi işyerinde çalıştırması gerektiği, bu süreçte bir başka işverene geçici işçi olarak veremeyeceği de kurala bağlanmıştır.

Geçici iş ilişkisinde işçi, ödünç veren sürekli işverenin işçisi olmaya devam eder. Ancak işçi geçici süreyle iş görme edimini geçici işverene karşı yerine getirmektedir. Geçici iş ilişkisinde işçinin ödünç verenin işçisi olması sebebiyle, bu işyerindeki işçi sayısına Bu itibarla 4857 sayılı Yasanın 18 inci ve 29 uncu maddelerinin uygulanması açısından ödünç alan işveren işçisi olarak değerlendirilemez. İş güvencesinden yararlanabilmek için altı aylık kıdem süresi bakımından geçici iş ilişkisinde geçen süreler de sürekli işveren işyerinde çalışılmış gibi değerlendirilir.

Ödünç iş ilişkisinde ücret ödeme yükümlülüğü yine ödünç veren işverene aittir. Ancak geçici iş ilişkisi kurulan işveren de kendisinde çalıştığı süre ile sınırlı olarak ödenmeyen ücretten ve işçiyi gözetme borcu ile sosyal sigorta priminden ödünç veren işverenle birlikte sorumludur. Yasada sözü edilen ücret geniş anlamda ücret olarak kabul edilmelidir. Ödenmeyen prim, ikramiye, sosyal yardımlar ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsama dahildir.

İşçinin ödünç alan işverene iş görme, talimatlara uyma ve sadakat borcu bulunmaktadır. Ödünç alan işveren de işçiyi gözetme yanında eşit davranma yükümlülüğü altındadır.

Geçici iş ilişkisindeki işçinin, ödünç alan işyerinde bir toplu iş sözleşmesi bulunması ve sendikaya üye olması halinde dahi sözü edilen toplu iş sözleşmesinden yararlanması olanaksızdır. İşçi ödünç veren sürekli işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinin varlığı ve üyelik ya da dayanışma aidatı dilekçesi vermesi halinde bu toplu iş sözleşmesinden yararlanabilecektir. Anılan toplu iş sözleşmesinin hükümlerinin uygulanmaması halinde ücret alacağından her iki işverenin birlikte sorumluluğu söz konusu olur.

Geçici iş ilişkisinde ödünç alan işverenin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücretinden sorumluluğu yoktur.

Somut olayda, davacı 4.4.2001 -19.12.2009 tarihleri arasında çalışmıştır. Davalı Lamina Ahşap Kapı ve Pencere Sistemleri Ltd. Şti. ise Ticaret Sicil kayıtlarına göre, 31.3.2006 tarihinde kurulmuştur. Her iki şirketin ortakları ve iştigal konuları farklıdır. Ancak, şirket ortaklarından iki kişinin kardeş oldukları anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından da, Atilla T..isimli diğer davalı şirket ortağının, davacıyı ara sıra diğer davalı şirketin işlerini görmeye gönderdiği anlaşılmaktadır. Daha açık bir deyişle ödünç iş ilişkisi vardır. Bu durumda davalı Lamina Ahşap Kapı ve Pencere Sistemleri Ltd. Şti.nin davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ..

alacağından sorumlu tutulması mümkün değildir. Davalı Lamina Ahşap Kapı ve Pencere Sistemleri Ltd. Şti.nin 2006 yılında kurulduğu gözetildiğinde, iki taraf tanıkları yeniden dinlenerek davacının çalıştığı kabul edilen genel tatil günlerinde davalı Lamina Ahşap Kapı ve Pencere Sistemleri Ltd. Şti.'nin de çalışmaya gönderilip gönderilmediği tespit edilerek Lamina Ahşap Kapı ve Pencere Sistemleri Ltd. Şti.nin sorumlu tutulacağı genel tatil ücreti alacağının tespiti gerekli iken yazılı şekilde davalı Lamine Ahşap ve Pencere ve Pencere Sis. San. Tic. Ltd. Şti.'nin diğer davalı ile birlikte davacının tüm alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Lamina Ahşap Kapı ve Pencere Sistemleri Ltd. Şti. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.