Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/19236 K.2013/14285

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 07/09/1999-20/03/2012 tarihleri arasında ve 2004 yılından sonra ise Satış Sonrası Hizmetler Müdürü olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işverence 20/03/2012 tarihinde, şirketimiz nezdinde yapılan incelemelerde şirketi maddi ve cezai olarak sorumluluk altına sokabilecek usulsüz işlem ve faaliyette bulunduğunuz tespit edilmiş olup şirketin uğrayacağı her türlü zararlara karşı rücu hakkımız saklı kalmak kaydıyla İş kanunu 17. maddesine göre iş akdiniz feshedilmiştir denilerek fesih yapıldığını ancak bu hususların iddiadan öteye gitmediği ve somut bir veriye dayanmadığından bahisle feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının görevi nedeniyle işveren vekili yardımcısı olup iş güvencesinden yararlanamayacağını, ayrıca görevi gereği yapması gereken işleri zamanında yapmayıp uzunca bir süre bekletmesi nedeniyle davacının talimatıyla fiilen stokta bulunmayan ve açık iş emirlerine konu malların sistemde stoklara geri alındığı, ancak fiziken geri alınmadığı, bu şekilde açık iş emirlerinin usulsüz olarak iptal edildiğini ve bu parçaların ... Otomotiv'e yüksek indirim oranıyla iskonto edilerek fatura edildiğini ve bu işlemlerden şirketin zarara uğradığını iddia ederek feshin geçerli nedene dayandığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, yapılan incelemede; davacının işveren vekilliğinden söz edilemeyeceği; esasa ilişkin olarak ise,davacının iş akdine son verilirken gerekçe olarak şirketi maddi ve cezai olarak sorumluluk altına sokabilecek usulsüz işlem ve faaliyetlerin gösterildiği, ancak buna dair somut hiçbir delil sunulmadığı, bir kısım internet yazışmalarının işçinin iş akdinin geçerli nedenle feshine delil teşkil etmeyeceği, esasen açık iş emirlerinden kaynaklanan sorumluluğun aidiyetinin ve bunun maddi boyutlarının ne olduğu hususunda işveren tarafça da tam bir malumat sahibi olunmadığı,

bu yorumun davalı taraf tanıklarının anlatımlarından da çıkartılabileceği, bu duruma göre davalı işverenliğin, davacının kastı veya kusurlu davranışları sonucu iş akdinden ... yükümlülüklerini ihlal ettiğini ispatlayamadığı, davacının davasında haklı olduğu kanaati ile davanın kabulü yönünde karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır.

İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür(m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. Ayrıca davacı işçinin feshin başka bir nedene dayandığını iddia etmesi çelişki olmayacağı gibi bu nedeni ispatlayamaması, feshin geçerli nedene dayandığı anlamına gelmez.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin o işçinin davranışı ve verimi gibi nedenlerle feshedilemeyeyeceğini düzenlemiştir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir.

İşçi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından ... yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden ... borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden ... yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

Dosya içeriğine göre, mahkemece her ne kadar işe iadeye karar verilmiş ise de davacının zarara sebebiyet verdiği iddia edilen uygulama ve aksaklıklarda sorumluluk taşıyıp taşımadığı hususunun işyeri uygulamaları, "Borusan Oto Açık İş Emirlerinin kapatılması Prosedürü 07/09/2009" gereği Satış Danışmanları veya Satış Sonrası Hizmet Müdürü görev tanımları itibarıyla sorumlulukları, iş emirlerinin iptalinde yetki ve oluşmuşsa zarardan sorumluluğun kimlere ait olduğu , v.s belgelerle ve gerekirse tanık dinlemek suretiyle ve uzmanlık yönüyle teknik,

ve muhasebe bilirkişisi ve işletme yönetimi konusunda uzman yönü olan bir bilirkişi olmak üzere bilirkişi kurulu marifetiyle işyerinde gerekirse keşif te yapılarak, hem davacının çalışma şartları ve sorumluluğunu hem de davalı tarafından feshe gerekçe olduğu iddia edilen yani davacı uygulamalarıyla işyerinin hangi düzey ve kapsamda zarara uğradığına ilişkin işyeri raporu ve sonucuna ilişkin davalı tanığı olarak dinlenen Müdür Kerem Coşkun'un beyanı yeniden alınarak deliller bir bütün olarak değerlendirilerek fesih ve işe iade hususunun yeniden değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma neticesi karar verilmesi hatalı olup

hükmün bu yönüyle bozulması gerekir.