Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/19904 K.2014/3599

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı Belediye Başkanlığı ile dahili davalılar ...Düzey Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davacı, asıl işveren belediyeden iş alan taşeron alt işveren işçisi olduğunu belirtip, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla mesai ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı belediye ihale makamı olduğunu, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının taşeron işçisi olduğunu, talep edilen alacaklardan belediyenin sorumlu tutulamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Dahili davalılar ... Temağ Ltd. Şti. ise; öncelikle davalı ile aralarında zorunlu dava arkadaşlığının bulunmadığını, harcı yatırılarak verilmiş bir dilekçenin bulunmaması halinde davaya dahil etme imkanı olmadığını, ayrıca davacının kendi şirketlerinde çalıştığı sürenin 4 ay kadar olduğunu bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, ayrıca işyeri devri nedeniyle devreden işveren olarak sorumlu oldukları iki yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini öne sürerek davanın reddini talep etmişlerdir. .../..

Mahkemece, davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve bilirkişi tarafından tanık sözlerine dayanılarak hesaplanan fazla mesai ücret alacağı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Dava arkadaşlığının hangi hallerde zorunlu (mecburi) olduğu, maddi hukuka göre belirlenir. Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikle kullanması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hallerde mecburi dava arkadaşlığı olacaktır.

Davacılar arasında (aktif) mecburi dava arkadaşlığı bulunması halinde, bütün davacılar davayı birlikte açmak zorundadırlar. Dava mecburi dava arkadaşları tarafından biri veya bazıları tarafından açılmış ise, dava sıfat yokluğundan dolayı hemen reddedilmez. Mahkeme, diğer mecburi dava arkadaşlarının davaya katılmasını vefa muvafakat etmelerini sağlaması için davacıya veya davacılara süre verir. Diğer dava arkadaşları davaya katılır veya muvafakat ederse davaya devam edilir. Davayı açan davacı kendisine verilen süre içinde diğer mecburi dava arkadaşlarının katılmasını veya muvafakat etmelerini sağlayamaz ise, dava sıfat yokluğundan reddedilir.

Davalılar arasında (pasif) mecburi dava arkadaşlığı var ise, davacı bütün davalılara karşı birlikte dava açmak zorundadır. Dava, bütün dava arkadaşlarına karşı değilde, bunlardan birine veya birkaçına karşı açılmış ise, bu halde davalı durumundaki kişinin yada kişilerin, bu davada yalnız başına taraf sıfatı (pasif husumet ehliyeti) yoktur; davalı sıfatı mecburi dava arkadaşlarının tümüne aittir. Ancak bu halde dava sıfat yokluğundan reddedilmez. Mahkemenin, davayı diğer mecburi dava arkadaşlarına da teşmil etmesi için davacıya süre vermesi, davacı bu süre içinde davayı diğer mecburi dava arkadaşlarına teşmil ederse davaya devam etmesi gerekir. Davacı kendisine verilen kesin süre içinde davasını diğer mecburi dava arkadaşlarına da teşmil etmez ise o zaman dava sıfat yokluğundan reddedilir.

Mecburi dava arkadaşlığı halleri dışında dava arkadaşlığı ihtiyaridir. Birlikte dava açma hakkına sahip olanlar birlikte dava açmak zorunda değildir. Bunlardan herbiri ayrı ayrı dava açabilecekleri gibi dilerlerse birlikte de dava açabilirler. Davalılar arasındaki ihtiyari dava arkadaşlığı bakımından da örneğin alacaklı müteselsil borçlulardan herbirine karşı ayrı ayrı dava açabileceği gibi, isterse, müteselsil borçluların bir kaçına veya tümüne karşı birlikte dava açabilir. İşte bu iki halde de ihtiyari dava arkadaşlığı doğar.

Davada taraf değişikliği ıslah yoluyla yapılamaz.

HMK. nın 61(HUMK 49) ve devamı maddelerinde düzenlendiği gibi, kendisine dava ihbar edilen veya yargılama .../..

sırasında davaya dahil edilen kişi hakkında usulüne uygun dava açılmadığı için davada taraf sıfatını kazanamaz. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14.12.2005 2005/17-736 Esas,2005/722 Kararı).

Davacı tarafın dava dilekçesi incelendiğinde hükmü temyiz eden ....Düzey Şirketlerinin davalı olarak gösterilmedikleri açıktır. Mahkemece 15.08.2012 tarihli duruşmada davacı tarafa çalışmasının geçtiği alt işverenleri davaya dahil etmesi için kesin süre verilmiş, bunun üzerine davacı vekili 17.09.2012 tarihli yazılı dilekçe ile hükmü temyiz eden ... Düzey Şirketleri ile diğer şirketlerin davaya dahil edilmesi yönünde dilekçe sunmuştur. Davalı belediye ile dahili davalı ...

Temağ Şirketleri arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmamaktadır. Zira davanın asıl işverene karşı açılması halinde alt işverenin davaya dahil edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Kaldı ki davacı tarafından sunulan dahili dava dilekçesi harçlandırılmadığından bu aşamada sunulan bu dilekçeler ile ayrı bir dava açıldığının kabulüne de yasal olanak da bulunmamaktadır.

Böylesi bir durumda dava dilekçesinde usulüne uygun olarak taraf gösterilmeyen, aralarında mecburi dava arkadaşlığı bulunmayan ve sunulan dahili dava dilekçesi de harçlandırılmadığından bu aşamada haklarında ayrı bir dava açıldığının da kabulüne imkan bulunmayan .... Düzey Şirketleri hakkında usule aykırı bir şekilde davaya dahil edilerek aleyhlerine hüküm kurulması hatalıdır.

2-Davalı Belediyenin temyizine gelince; Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının davalı belediyede, alt işveren işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Asıl işverenin, işçinin ödenmeyen hak ve alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu kanun gereği olmakla birlikte davacıyı çalıştıranın alt işveren olduğu tartışmasızdır. Davacıyı çalıştıran alt işverenden ve davalı asıl işverenden, davacı ve arkadaşlarının alt işveren işçisi olarak çalışmalarıyla ilgili belediyede tutulmuş kayıt ve belgeler ile hizmet alım sözleşmeleri getirtilmeden doğru bir sonuca varılması da mümkün değildir.

Yapılacak iş, yargılama sırasında bilgisine başvurulan tanık beyanlarından, güvenlik görevlisi olarak görev yapan işçilerin vardiyalı olarak çalıştırıldıkları anlaşıldığından, alt işveren nezdindeki davacı ile ilgili tüm bilgi ve belge ve kayıtlar ile davalı Belediye nezdindeki davacı ve arkadaşlarının alt işveren işçisi olarak çalışmaları ile ilgili vardiyalı çalışmalara ait listeler-tutanaklar ile Belediyede tutulmuş tüm kayıt ve belgeler getirtilerek,

Belediye ve alt işveren arasında düzenlenmiş hizmet alım sözleşmelerindeki şartlar da dikkate alınarak günlük çalışma süresini belirleyip, tüm bu bilgi ve belgeleri değerlendiren yeni bir bilirkişi raporu alınıp, bütün deliller birlikte değerlendirilerek, davacının fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığını belirleyip kıdem ve ihbar tazminatı talebi hakkında da çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. .../..

3-Kabule göre de; dosya kapsamında bulunan SGK hizmet cetveline göre davacı işçi devamlı olarak davalılar ... Temağ Şirketlerinde çalışmamış, ayrıca adı geçen şirketler de davacının son alt işvereni olmamıştır. Nitekim davacı adı geçen şirketlerden sonra haklarında karar verilmesine yer olmadığına karar verilen VIP ve Önka Şirketlerinde çalışmıştır.

Bir başka deyişle davacı işçinin kıdem ve fazla mesai ücretleri yönünden esas alınan çalışmalarının tamamı alt işverenler olan.... Temağ Şirketinde geçmemiş, davacı dava dışı başka alt işverenlerde de çalışmıştır. Böylesi bir durumda davalılar ...

Temağ Şirketlerinin davacı işçi alacakları yönünden sorumlulukları davacının kendilerinde çalıştığı süre ile sınırlı olarak belirlenmesi gerekirken dava dışı diğer alt işverenlerde geçen çalışmalardan da sorumlu tutulmaları, ayrıca ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinden son işveren sorumlu olduğu, bu şirketler son işveren olmadığı halde bu şirketlerin ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinden sorumlu tutulmalarıda doğru olmamıştır.