Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/20595 K.2014/10263

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 06.12.2011 tarihinde işten kovulduğunu, 2011 yılı Eylül-Ekim-Kasım tarihlerinde geçirdiği ameliyat nedeniyle raporlu olduğundan işe gidemediğini, 05.11.2011 tarihinde işe başladığında yıllardır yaptığı işten alınarak başka işe verildiğini öğrendiğini, nedenini sorduğunda "beğenirsen böyle beğenmezsen çeker gidersin" dediklerini ve 05.11.2011 tarihinde sen izin al git diye söylendiğini; izin istediğinde de işine son verildiğinin söylendiğini Çorum 1.Noterliği'nin 06.12.2011 tarihli ihtarını göndererek durumu açıkladığını ve yasal haklarını talep ettiğini belirterek tazminat ve işçilik alacaklarının istemiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece altı yıldan fazla kıdemi bulunan bir işçinin sebepsiz ve tazminat hakkına engel olacak şekilde iş akdini feshetmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu nedenlerle davalı işveren tarafından ispat yükü yerine getirilemediğinden iş akdinin davalı işveren tarafından haklı ve geçerli bir neden olmaksızın feshedildiği, davacıya kıdem-ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği gerekçesi ile tazminat ve işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş akdinin kıdem tazminatı hakedecek şekilde sona erip ermediği, işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıp yapmadığı buna bağlı olarak kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı ile fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur .

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır . İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

Somut olayda, dosya kapsamı itibari ile davacının iş akdini işyerini terk edip gitmek sureti ile kendisinin sonlandırdığı anlaşılmakla mahkemece ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur

3-Fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışması yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ve ulusal bayram genel tatil çalışmasın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır

Somut olayda mahkemece tanık beyanlarına itibar edilerek davacının fazla mesai ve milli bayramlarda çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Seri olarak açılan dosyalarda ve dairemizden emsal geçen dosyalarda işe giriş çıkış saatlerini gösteren kart okuma çizelgeleri sunulmuştur.

Her ne kader bilirkişi davalı tanık beyanlarına göre dahi normal mesai saatleri dışında fazla çalışma olmasına rağmen bu çizelgelerde bu çalışmaların gösterilmemiş olması ve çizelgelerde davacının imzasının olmaması nedenleriyle bu kayıtlara itibar etmemişse de, söz konusu kayıtlarda normal mesai saatlerinden daha sonraki saatlerde işyerinden çıkışları gösteren kayıtlar da mevcuttur.

İşyerinde giriş çıkışların kart sisteminde olması nedeniyle davacının kayıtlarda imzasının olmaması da doğaldır. Yapılacak iş; söz konusu işyerine giriş çıkış kayıtlarını içeren çizelgelere göre davacının fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarını hesaplattırmak, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının çıkıp çıkmamasına göre de fesih olgusunu ve buna bağlı olarak davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığını tekrar değerlendirmektir.

Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.