Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/20969 K.2014/6232

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2. Davacı vekili, davacının 18/10/1993 tarihinde 2498 sayılı Yasaya tabi güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 5188 sayılı yasa ile kapsam içi statüye alınması üzerine işyerinde TİS bağıtlayan KOOP-İş Sendikasına 2004 yılında üye olduğunu, 01/05/2005 tarihinde M..

Koop. işyerinde vasıfsız işçi olarak görev değişikliği yapıldığını, 5188 sayılı Yasaya tabi aldığı son ücretlerinin sözleşmenin feshedildiği 05/05/2010 tarihine kadar her hangi bir değişiklik yapılmaksızın aynı miktarda kaldığını, kıdem ve ihbar tazminatının 5188 sayılı Yasaya tabi son çalışması esnasında aldığı ücrette depo kantar memurluğuna verilmesinde ücretinde değişikliğe gidilmediğini, iş sözleşmesinin feshedildiği 17/05/2010 tarihine kadar ücretinde herhangi bir değişiklik yapılmaksızın aynı kök ücretle çalıştığını,

müvekkilinin kıdem ve ihbar tazminatının 2005 yılındaki ücret esas alınarak hesaplanan giydirilmiş ücrete göre ödendiğini, işyerinde uygulanan TİS gereği işyerinde çalışan tüm işçilere ücret zamları uygulanmasına rağmen müvekkiline zam uygulanmadığını iddia ederek uygulanmayan TİS ücret zam farkları da gözetilerek oluşacak kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı, izin ücreti farkı, ücret zam farkı, ikramiye farkı, eşitsizlik tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının Ç..

M..Koop.’ne bağlı çalıştığından ayrı bir tüzel kişiliği bulunan bu kooperatife husumetin yöneltilmesi gerektiğini, davacının iş akdinin noter aracılığı ile gönderdiği dilekçeye istinaden işverence feshedildiğini ve tüm yasal haklarının ödendiğini, davacının kendi el yazısı ile düzenlemiş olduğu ibraname ile detaylı olarak mahkemede talep ettiği tüm hakları da dahil tüm haklarını aldığını ve kurumu ibra ettiğini beyan ettiğini, ödenen tazminatı hiçbir ihtirazi kayıt düşmeden aldığını, davacının işverence naklen daha düşük maaşlı başka bir göreve atandığını,

ilgili dönem TİS’lerin ücret zammı başlıklı maddesinin “naklen atanan işçinin ücreti aynı kıdeme sahip işçinin ücretini geçemez, ancak önceki ücreti emsal ücretin üzerinde ise her hangi bir kesintiye gidilmez” hükmü gereğince emsalinden daha yüksek maaş almasına rağmen işverence her hangi bir maaş indirimine gidilmediğini, aynı madde gereğince emsali işçinin ücreti kendi ücretine gelene kadar maaş zamlarının uygulanmadığını, uygulamanın tamamen TİS gereği olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın eşitsizlik tazminatı dışında diğer alacak taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacı Toplu İş Sözleşmesinin uygulanmamasından kaynaklanan ücret farkından doğan fark alacak talebinde bulunduğu halde, bilirkişi HMK 26.maddesine aykırı şekilde hizmet süresinde sanki bir ihtilaf varmış gibi dosyada davacının iddiası ve ispatı bulunmadığı halde başka dosyalardaki kendi bilgi ve görgüsünü gerekçe göstererek 4857 Sayılı Kanunun. 55/d maddesi kapsamında zorlayıcı sebeplerle verildiği kanaatiyle her bir ücretsiz izinde geçen 15 gün olmak üzere toplam 90 günlük süreyi davacının hizmet süresine ekleyerek 16 yıl 1 ay 18 gün olarak belirleyip bu süre üzerinden kıdem tazminatı ve yıllık izin farkı alacağı hesaplamıştır.

Davacı dava dilekçesinde hizmet süresiyle ilgili bir talepte bulunmadığı gibi, kullanmadığı yıllık izin süresi olduğundan değil ücret farklılığından kaynaklanan yıllık izin ücret farkı talebinde bulunmuştur. Bilirkişinin kullanılmayan izin süresi bulunduğuna dair hesaplama yapması hatalıdır. Ayrıca davacı 22.09.2004 te sendikaya üye olduğundan, daha önce sendika üyeliği bulunmadığından bilirkişinin TİS gereği davacının tüm çalışma süresi boyunca yıllık 30 gün izin hakkına sahip olduğunu kabul ederek kullanılmayan izin süresini ve alacağını hesaplaması da hatalı olup bozma nedenidir.

3.Davacının üyesi olduğu sendika tarafından imzalanan 01.08.2003-31.07.2005 dönemini kapsayan TİS 33.maddesinde imza tarihinden sonra işe giren veya naklen atanan işçinin ücretinin aynı nitelikteki ve aynı kıdeme sahip işçinin ücretini geçemeyeceği ancak önceki ücret emsal ücretin üzerinde ise herhangi bir kesintiye gidilemeyeceği hususu düzenlenmiştir. Anılan hüküm gereği ücret karşılaştırması yapılarak TİS 33.maddesi doğrultusunda emsali işçinin ücretinin geçilip geçilmediği tespit edilerek geçiliyorsa ilk dönem için şimdiki gibi artış yapılmaması yanında sonraki TİS’ lerde aynı hükmün mevcudiyetinin olması halinde emsali işçinin ücretinin kendi seviyesine ulaşıncaya kadar artış yapılamayacağı gözetilmeyerek eksik inceleme ile karar verilmesi de hatalıdır.