Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/21856 K.2014/4456

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin 10.03.2005- 03.11.2009 tarihleri arasında çalıştığını,sezon süresince fazla mesai yapmasına ,hafta tatili, dini ve milli bayramlarda çalışmasına rağmen karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının cenazesi olduğunu söyleyerek izin aldığını, izin bitiminde iş başı yapmayarak işten ayrıldığını ve bu durumun tutanağa bağlandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre davacıya cenazesi nedeniyle davalı işverence izin verildiği fakat bu iznin süresi ile ilgili işverence somut bir talimat verilmediği, davacının hangi tarihte işe dönmesi gerektiği yönünde de bir uyarı yapılmadığı, davalı tarafın davacıya kaç gün izin verdiği ve iznin başlangıç ve bitiş tarihi hakkında dosyaya bir delil sunmadığı, davacının iznini sonlandırıp işe başlaması için de ayrıca bir uyarı yapılmadığı, işçinin devamsızlık yaptığı l haftalık sürenin, cenazesi olan bir işçi bakımından makul bir süre olduğu,

davacının iş akdinin işveren tarafından kıdeme engel teşkil eden bir sebep olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönünden davanın kabulüne, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve hafta tatili ücret alacağına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş akdinin davalı işverence haklı nedenle feshedilip edilmediği ve neticesinde davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır . İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir .

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; davacı işçinin kız kardeşinin eşinin cenazesine katılmak üzere izin talebinde bulunduğu, işveren vekilince davacıya 27.07.2009-29.07.2009 tarihleri arasında izin verilerek izin bitiminde iş başı yapması gerektiği bilgisinin kendisine ulaştırıldığı, davacının izin süresinin bitimini takip eden 30.07.2009-31.07.2009 ve 01.08.2009 tarihlerinde iş başı yapmadığı gibi tüm aramalara rağmen kendisine ulaşılamadığı ve bu durumun tutanağa bağlanarak iş akdinin davalı işverence feshedildiği tüm dosya kapsamı ile sabittir.

Davacının akrabasının yakınlık derecesi dikkate alındığında davalı işverence davacıya verilen 3 günlük izin süresi makul bir süredir. Davacının izin süresinin bitimini takip eden ardı ardına üç gün devamsızlık yapması nedeniyle iş akdi davalı işverence haklı nedenle feshedilmiştir.

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken bu yön gözetilmeyerek işveren feshinin haksız olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.