Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/22061 K.2013/20674

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında dava ve temyiz konusu 137 ada 68 parsel sayılı 10135,31 m2 yüzölçümündeki taşınmaz davacılardan ...'nın zilyetliğinde bulunduğu açıklanmak suretiyle 100 dönüm miktar fazlası olarak davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ... miras yoluyla gelen hakka ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece, keşif giderinin yatırılması için verilen kesin süreye uyulmadığı gerekçesiyle davanın reddine, dava ve temyiz konusu 137 ada 68 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece ayrı ayrı kalemler halinde sayılan keşif giderlerinin, iki haftalık kesin süre içinde yatırılması hususunu içerir tebligatın davacılara 28.02.2012 tarihinde tebliğ edildiği ve verilen kesin sürenin gereklerini yerine getirmemenin müeyyidesinin "davanın dava şartı yokluğundan reddedilme ve 3402 Sayılı Kanun'un 36. maddesi dikkate alınarak hüküm kurma" olarak belirlendiği; kararın da 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 324. ve 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 36.maddesi uyarınca verildiği gerekçe bölümünden anlaşılmaktadır.

Öncelikle 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için; dosyanın keşfe hazır hale gelmesi ve yapılması öngörülen keşfin gün ve saatinin belirlenmesi zorunludur. Diğer yandan 1086 Sayılı HUMK'nun yürürlükten kaldıran 6100 Sayılı HMK 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir ve aynı yasanın 448. maddesine göre kanun hükümleri tamamlanmış işleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.

6100 Sayılı Kanun'un 120. maddesine göre ise davacı, yargılama harçları ile Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12/12/2012 tarih ve 2012/9-1170 Esas, 2012/1172 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi; gerek 6100 Sayılı HMK'nun 120. maddesi, gerekse.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesindeki düzenlemelere göre; tarifede sayılan gider avanslarının dava dilekçesi ile davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken gider olması nedeni ile dilekçeler aşamasının tamamlanmış bulunması ve HMK'nun 448. maddesinin açık hükmü karşısında, dava dilekçesinde tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı yönünden HMK'nun 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle.

1086 Sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan bu dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderlerin 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 36.maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir.

Açıklamalar ışığında 09.04.2007 tarihinde açılmış olan iş bu kadastro davasında, keşif giderlerinin gider avansı veya delil avansına dahil edilmesi doğru olmadığı gibi, gerekçeye göre HMK'nun gider ve delil avansına ilişkin hükümleriyle Kadastro Kanunu'nun 36. maddesi hükümleri karma olarak uygulanarak çelişki yaratılması doğru olmadığı gibi, 7201 Sayılı Tebligat Kanununun 11.maddesine göre "vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır".

Davacı ...'ın vekil ile temsil edildiği dosyada mevcut vekaletnameden anlaşılmaktadır. Davacının vekille temsil edildiği gözetildiğinde davacı asile verilen mehilin de hükümsüz olduğu kabul edilmelidir.

3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesi HMK'nun 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle mahkemece öncelikle keşif gün ve saati de belirlenerek, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 Sayılı Yasa'nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun ve makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi halinde mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz,