Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/2309 K.2013/4099

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalılardan ... Deniz Sanayi A.Ş vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre

davacı vekili ile davalılardan ... Deniz Sanayi A.Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı, davalıların faaliyet gösterdiği tersanede çalışmakta iken 09/03/2009 tarihinde sözlü olarak iş akdinin feshedildiğini, davalının yasal haklarını ödemediğini, ödenmeyen işçilik alacakları için Şişli 6. İcra Müdürlüğü'nün 2009/34691 Esas sayılı dosyası ile davalılar aleyhine ilamsız takip başlattığını davalıların yaptığı itirazın yersiz olduğunu belirterek itirazın iptaline ve itirazın kötü niyetli olması nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Denizcilik Sanayi A.Ş. davalı ... Denizcilik AŞ.’nin asıl işveren olduğunu, müvekkili şirketin ise asıl işverenin taşeronu olduğunu, bu nedenle diğer davalı şirketin asıl sorumlu olduğunu, davacının iş sözleşmesinin işyerinin ekonomik nedenlerle daralma sürecine girmesi nedeniyle zorunlu olarak 4857 sayılı Yasanın 17. ve 18. maddeleri uyarınca sona erdirildiğini, icra takibinde alacakların hatalı hesaplanarak takibe geçildiği, %40 icra inkar tazminatı isteminde bulunmasının yersiz olduğunu

../..

2013/2309-4099 S.2

belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Denizcilik Sanayi A.Ş.’ ye duruşma günü tebliğ yapılmasına rağmen duruşmalara katılmamıştır.

Mahkemece, fazla mesai istemi kanıtlanamadığından reddine, iş akdinin tazminatı gerektirecek bir nedenle davalı tarafça sona erdirildiği sabit olduğundan davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep etmede haklı olduğu bu alacaklarında icra takip tarihi itibariyle likit bir alacak olduğundan itiraz edilen miktar üzerinden icra inkar tazminat talepleri yerinde görülerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı ve icra inkâr tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin ../.. 2013/2309-4099 S.3

kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasanın 8. ve 28. maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkâr tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/9-57 E, 2009/110 K).

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkâr tazminatı ödemekle yükümlüdür.

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkâr tazminatına hükmedilmelidir.

Bu açıklamalar tahtında somut olayda, davacının davalılara ait işyerinde üretim transpor bölümünde kreyn operatörü olarak 2 yıl 1ay süreyle çalıştığı sabittir. Davacı, iş sözleşmesinin haksız feshedildiği iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen fazla mesai alacaklarının tahsili için icra takibi başlatmış, davalı ise borcu kısmen kabul ederek fazlasına itiraz etmiştir.

İtiraz üzerine duran icra takibine karşı davacı tarafça itirazın iptali davası açılmış ve itirazın haksız olduğu da belirtilerek icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir. Yapılan yargılama esnasında davacı işlerin yoğun olduğu 2007 yılında haftanın 6 günü 08.00-21.00 saatleri arasında çalışmasına karşılık fazla mesai ücretinin ödenmediğini, davalı ... San. A.Ş. ise davacının şirketten ödenmemiş fazla çalışma ücretinin olmadığını belirtmiştir.

Davacı tanığı ... haftanın 7 günü 08.00-17.00 arası çalıştıklarını, hafta içi ise bazen her gün bazen ise bir gün 3 saat fazla mesai yaptıklarını, diğer davacı tanığı ... ise haftada 5 gün 08.00-17.00 arası çalıştıklarını, cumartesi iş olduğunda çalıştıklarını , bunun dışında cumartesi ve pazarın tatil olduğunu, 2008 yılında bir hafta beş gün akşam 21.00 kadar çalıştığını, karşılığını alamadığını, ayrıca davacı bazen iş olduğunda saat 21.0’e kadar çalıştığını belirtmiştir.

Bilirkişi tanık anlatımlarını esas alarak davacının 2007 yılında 08.00-21.00 arası çalışma yaparak haftada 18 saat fazla mesai alacağının olduğunu belirtmiştir. Mahkemece davacının fazla mesai alacağının ispatlanamamış olması nedeniyle talebin reddine karar verilmiştir. Yapılan yargılamada davacı sadece 2007 yılında işlerin yoğun olması nedeniyle fazla çalışmanın

../.. 2013/2309-4099 S.4

olduğunu ve karşılığının ödenmediğini belirtmiş, davalı işverenle aralarında husumet bulunmayan davacı tanık anlatımlarına göre de davacının işlerin yoğun olduğu zamanda normal mesaisinin üstüne çıkarak fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Davalı taraf bu iddianın aksini ispatlayacak şekilde dosyaya hiçbir delil sunmamıştır. Hal böyle olunca davacının bilirkişinin hesap ettiği şekliyle fazla çalışmasının olduğu ve karşılığının ödenmediğinin kabul edilmesi gerekirken hatalı gerekçe ile talebin reddedilmesi hatalıdır.

Somut olayda davalı aleyhine itiraz edilen miktar üzerinden %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Davacı tarafça yapılan icra takibine davalı ...Ş. tarafından yapılan itirazda, kıdem, ihbar tazminatı ve fazla mesai alacağı bakiye borcu olarak 7.619,91 TL borcu kabul ettiği, fazlasına itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Davalının belli bir miktar borcu kabul edip itiraz etmemesi ve kalan miktar içinde yargılamaya ihtiyaç duyulması nedeniyle alacağın likit olmadığı ve bu nedenle icra inkar tazminat talebinin reddedilmesi gerekirken kabul edilmesi de isabetsiz olmuştur.

Kabul şekli bakımından da 5.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile İ.İ.K.nun 67/2'nci maddesi değiştirilmiş olup %20 oranında icra-inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken %40 oranında hükmedilmesi de hatalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.