Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/24516 K.2014/4042

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davacı vekili, davacının davalı işyerinde alt işveren nezdinde 25.07.2007-10.10.2012 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, işçi alacaklarının ödenmemesi sebebiyle iş akdini 10.10.2012 tarihli ihtarnamesi ile fesih ettiğini, fazla mesai yaptığını iddia ederek kıdem tazminatı ile yıllık izin ve fazla mesai ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, alacakların öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davacının davalı Belediyenin ihale verdiği, taşeron firmanın işçisi olduğunu, davalı Belediyenin bir sorumluluğu olmadığını, hizmet alım ihalelerinde, ihale yapılırken işçi alacaklarının tümünün belirlendiğini, asıl sorumluluğun taşeron firmada olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek davacının davalıdan sözleşme ile iş alan dava dışı alt işverenler nezdinde çalıştığı, davalının asıl işveren olarak dava konusu edilen alacaklardan sorumlu olduğu, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulünde olduğu üzere davacı davalı Belediye'nin alt işverenleri nezdinde çalışmıştır. Davalı Belediye yargılama aşamasında davanın alt işverene ihbarını talep ettiği halde mahkemece davalı vekilinin bu talebi karşılanmamış, olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir. Davalı Belediye'nin davayı kaybetmesi halinde dava dışı alt işverenlere rücuu sözkonusu olabileceğinden davacının kayden çalıştığı alt işverenlere dava ihbar edilip bu işverenlerden işyeri dosyaları getirtilerek sonucuna göre dava konusu edilen alacaklar hakkında bir karar verilmelidir. Bu yön üzerinde durulmadan eksik inceleme ile savunma hakkını kısıtlar biçimde karar verilmesi hatalıdır.

2-Kabule göre de;

Davacı fazla mesai yaptığını iddia ederek fazla mesai ücreti talep etmiştir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2009 yılı Haziran ayı çizgelgesine göre 08.00-17.00, 17.00-8.00 saatleri arasında iki vardiya düzeninde 2 gün çalışma 3 gün dinlenme sonrasında vardiya değişikliği ile 3 gün gündüz vardiyası, 3 gün gece vardiyası, 3 gün dinlenme şeklinde çalışıldığı. 2009 Eylül ve devam eden aylarda ise vardiya geçişlerinde 2 gün dinlenme olduğu, 2010 Ocak ayında 11 saat çalışma 24 saat dinlenme, 13 saat çalışma 24 saat dinlenme şeklinde.

2010 Şubat ayında ikişer gün dinlenme şeklinde olduğu, bunlara göre davacının güvenlik elemanı olarak iki vardiya halinde 08.00-17.00, 17.00-8.00 arası iki gün üst üste çalışarak takip eden 2 gün dinlendiğinin tespit edildiğini, gündüz vardiyasında çalıştığında 08.00-17.00 arası fazla mesai yapmadığı, gece çalıştığı 20.00-08.00 arası 1,5 saat ara dinlenme ile 10,5 saat çalıştığı, 2 gün çalışma 2 gün dinlendiğinde haftada 4 gün çalıştığı, haftalık mesaisinin 42 saat olduğu ancak gece çalışmasının 7,5 saati geçemeyecek olması nedeni ile gece çalıştığı haftada 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmiştir.

Dosya içerisinde tarafların kabulünde olan, tanık anlatımları ile doğrulanan bilirkişinin de incelediği, tespitler yaptığı çizelgeler bulunmaktadır. Fazla mesai süresinin tespiti öncelikle bu çizelgelere göre yapılmalıdır. Başka bir anlatımla dosya içinde bulunan çizelgeler incelenerek haftalık bazda fazla mesai süresi varsa saptanmalı ve buna göre fazla mesai ücreti hesap edilmelidir.

Çizelgelere göre fazla mesai yapılıp yapılmadığı belirlenirken de, davacının gece çalışması 4857 sayılı Yasa'nın 69.maddesi uyarınca 20.00-06.00 saatleri arasında kabul edilmeli, 1 saat ara dinlenme süresi mahsup edildiğinde 7,5 saati aşan kısım, haftalık çalışma süresi 45 saati aşmasa dahi fazla mesai olarak kabul edilmeli buna göre ücreti hesap edilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin çizgelerden yola çıkılarak tüm dönemi kapsayacak şekilde çalışma biçiminin belirlenmesi ve 20.00-08.00 saatleri arasındaki dönemin gece çalışması olarak kabul edildiği rapora göre karar verilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş yukarıda (1) nolu bentte yazılı bozma nedeni konusunda eksiklikleri tamamlamak gerekirse ek hesap raporu alıp bir değerlendirmeye tabi tuttuktan sonra çıkacak sonuca göre davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden -karar vermek olmalıdır. O halde davalı vekilinin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.