Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/2464 K.2013/7213

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, 03/03/2004 tarihinde AGD Solar A.Ş'ye ait işyerinde mağaza sorumlusu olarak fiilen çalışmaya başladığını, işyerinin 27/11/2008 tarihinde davalı şirket tarafından devralındığını, 01/10/2009 tarihinde işveren tarafından haksız olarak işten çıkarıldığını bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai, resmi bayram çalışma ücreti, yıllık ücretli izin ve aile yardımı ücreti alacağının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının 2008 yılının Ekim ayından itibaren müvekkili şirket bünyesinde ve büro elemanı olarak çalışmaya başladığını, 2009 yılı Ekim ayı başından itibaren izinsiz ve mazeretsiz işyerine gelmediğini bu nedenle iş akdinin 4857 S.K 25/II-g md. uyarınca haklı nedenle feshedildiğini , tüm haklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, 01/10/2009 tarihinden itibaren süre gelen devamsızlığı gerekçesiyle yapılan 19/10/2009 tarihli çıkış işleminden önce davacıya, devamsızlığının nedeninin sorulması, varsa belgelenmesinin istenmesi ve işe çağrı yapılarak, aksi halde iş akdinin feshedileceği yönünde bildirim ve ihtar yapılmaksızın, akdin işverenlikçe ve haklı nedenle feshi yoluna gidilmesi, 2009 yılı Ekim ayında çalışmadığının tutanak altına alınmış olmasına rağmen 19 gün üzerinden prim ödemesi yapılmış olması hali karşısında, iş akdinin davalı işverenlikçe haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği sonuç ve kanaatine varılarak kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai alacağı, resmi bayram çalışma ücreti, yıllık ücretli izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25'inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17'nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26'ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32'nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14'üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sonra ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 24'üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır. İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33'üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Somut olayda, davacının bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğinden bahisle işe gelmemek suretiyle eylemli olarak iş akdini feshettiği sabittir. Davacı dava dilekçesinde davalı işverenin iş akdini feshettiğini ileri sürmüş, davalı işveren ise davacının 1-2-3 Ekim 2009 tarihlerinde işe gelmediğine dair tutanaklar tutarak davacının devamsızlığı nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davacı tanıkları fesih konusunda beyanda bulunmamışlar, davalı ... ise davacının işten kendisinin ayrıldığını beyan etmiştir. Mahkemece davacının 1-2-3- Ekim 2009 tarihlerinde işe gelmediğini belirleyip davalının İşe gelmeme mazeretini sormadan iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmiştir.

Davacı, iş akdini işçilik alacaklarının ödenmemesi sebebiyle işe gelmemek suretiyle eylemli olarak feshettiğinden, ihbar tazminatına hak kazanamayacağı halde mahkemece talebin reddi yerine kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.