Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/2760 K.2013/7160

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, 23/02/2007-01/08/2008 tarihleri arasında davalı ... Pazarlama ve Satış A.Ş şirketine bağlı çalıştığını, taşeronların üzerinden sigortalı gösterilmesine karşın gerçek işverenin davalı ... Pazarlama ve Satış A.Ş olduğunu, talimatların anılan işveren tarafından verildiğini, ... Pazarlama ve Satış A.Ş.'nin kadrolu pazarlama elamaları ile aynı işi yaptığını, kadrolu işçilere verilen ücret ve sosyal haklarının verilmediğini, ... Pazarlama ve Satış A.Ş. ile diğer şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek davalı şirketler arasındaki muvazaanın tespitine karar verilmesini ayrıca fark ücret ve eşit işlem borcuna aykırık sebebiyle tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Philips Morris Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş vekili, davacı ile davalı şirket arasında iş sözleşmesi bulunmadığını,diğer davalı şirketle Philips Morris Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğu, davalı ... Gıda Ambalaj İnş.Tah. Nakliye Paz.San.Tic.A.Ş vekili, diğer davalı ile bayilik sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile Ordu bölgesi dahilinde diğer davalı işverene ait sigara ürünlerinin parekende satıcılara satış, dağıtım ve pazarlama yetkilerini davacı şirketin üstlendiğini, davacıya tüm ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında bayilik ilişkisi bulunduğu,muvazaya dayanan alt-asıl işveren ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davalı şirketler arasındaki ilişkinin nitelendirilmesi bu bağlamda davacının işvereninin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık söz konusudur.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiv eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Dosya kapsamına göre Mahkemece yapılan araştırma davalı şirketlerin aralarındaki ve bu duruma bağlı olarak davacının davalı şirketler karşısındaki durumu hakkında net bir sonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikte değildir.

Öncelikle davalı şirketlerin ana sözleşmeleri, ortaklık yapılarını gösteren belgeler dosya içerisinde bulunmadığından her iki şirketin iştigal sahaları ve aralarında şirket ortakları itibariyle fiili bir birliktelik olup olmadığı, yine ... Gıda Ambalaj İnş.Tah. Nakliye Paz. San.Tic.

A.Ş.'nin davalılar arasında imzalanan bayilik sözleşmesi başlıklı sözleşme ile hem zaman sayılabilecek süreçte kurulup kurulmadığı,anılan sözleşmeden önce ticari hayatta faliyetlerinin bulunup bulunmağı,bu sözleşmenin öngördüğü ürünler dışında dava dışı 3. şirketlerin ürünlerini ya da bizzat kendi üretimi olan ürünleri yine kendi insiyatifi ile pazarlayıp pazarlamadığı,bir başka değişle ... Gıda Ambalaj İnş.Tah. Nakliye Paz. San.Tic.

A.Ş.'nin Philips Morris Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş. ile yaptığı sözleşme ile ticari faliyetlerini münhasıran bu sözleşmenin kapsamı ile kısıtlayıp kısıtlamadığı anlaşılamamaktadır. Sayılan hususların tespiti sağlayacak tüm ticari kayıt ve belgeler getirtilmelidir.

Davacı taraf davacının görevini Philips Morris Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş. yetkililerinden aldığı emir ve talimatlarla ve yine bu şirketin sağladığı ekipman ve araçlarla yerine getirdiğini iddia etmektedir. Anılan husus yargılama aşamasında yeterince araştırılmamıştır.Bu nedenle davacının kullandığını iddia ettiği tüm ekipman ve araçların mülkiyetinin hangi şirkete ait olduğunun araştırılması gerektiği gibi ayrıca bayilik sözleşmesi başlığı ile yapılan sözleşme kapsamında satışı yapılacak ürünlerin hangi şartlarda nerede depolandığı,depolamanın yapıldığı yerlerin kimin tasarruf ve mülkiyetinde olduğu da araştırılmalıdır.

Davacının bir iddiası da davalılar arasında imzalanan sözleşmenin idari sınırları dışında da davalı ... Pazarlama ve Satış A.Ş. adına çalışması bulunduğuna dairdir.Bu iddia ile ilgili davacı tarafın yer ve zaman bildirerek iddiasını somutlaştırması halinde satış veyahut benzer işlemleri gösteren belgelerin ... Pazarlama ve Satış A.Ş. ürünlerinin parakende satışını yapan şirket ve işletmelerden getirtilmesi gereklidir.

Yine davacı tarafça davalı şirketler arasında sık sık işçi geçişlerinin yaşandığı, temelde davalı ... Pazarlama ve Satış A.Ş. kadrosunda yer alan işçilerle davalı ... Gıda Ambalaj İnş.Tah. Nakliye Paz.San.Tic.A.Ş. kadrosunda yer alan işçilerin aynı işi yaptıkları, davalı ... Gıda Ambalaj İnş.Tah. Nakliye Paz.San.Tic.A.Ş. kadrosunda yer alan işçilerin işçilik ücretlerinin bizzat ... Pazarlama ve Satış A.Ş. tarafından karşılandığı ileri sürülmektedir.

Bu bakımdan her iki şirketin kadroları arasındaki işçi hareketlerini gösteren belgelerin, davacının ve kendisiyle aynı işi yaptığını belirttiği, Philips Morris Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş. kadrosunda yer alan işçilerin görev tanımlarına dair tüm belgelerin, davalı şirketler arasındaki para akışının gösteren belgelerin getirtilerek iddialar kapsamında değerlendirmeye tabi tutulması; ayrıca Hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında (HMK 31. madde) daha önce ifadelerine başvurulan taraf tanıkları yeniden duruşmaya davet edilerek özellikle davalı ...

Gıda Ambalaj İnş. Tah.

Nakliye Paz.San.Tic.A.Ş. kadrosuna işçi alımına (yazılı sınav, mülakaat vb) yine işten çıkartmaya ilişkin işlemlerin, işin düzenlemesine dair talimat verilmesi ve denetlenmesinin, işçilerin izin taleplerinin değerlendirilmesinin fiilen kim veya kimler tarafından gerçekleştirildiğinin açık bir şekilde tanıklardan sorulması ve tüm dosya kapsamının bu ifadelerle birlikte değerlendirilmesi suretiyle davalılar arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, yasanın öngördüğü asıl-alt işveren ilişkisinden bahsedilip bahsedilemeyeceği, temelde ilişkinin muvazaya dayanıp dayanmadığı, davalı ...

Gıda Ambalaj İnş. Tah. Nakliye Paz. San. Tic. A.Ş.'nin bayi olarak kabul edilip edilemeyeceği şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilerek karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.