Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/3494 K.2013/9601

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı, işverenin ücretleri asgari ücrete indirmek istediğini, kabul etmeyenleri İstanbul da ki fabrikada görevlendirmekle tehdit ettiğini ve daha sonra da 03.11.2011 tarihinde işe almayarak iş akdini feshettiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin ve ücret alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının çalıştığı kazımalı kart bölümünün bazı birimlerinde sabit ücret ödemesinin olduğunu, bazı birimlerinde ise parça başı üretilen ürüne göre ücret usulünün olduğunu, bu usulde belli bir kotaya kadar asgari ücrete hak kazanıldığını, bu kotadan sonra ise parça başı ücret alındığı, işveren tarafından 01.11.2011 tarihinde kazımalı kart üretim bölümünde tamamen parça başı-prim usulüne geçilme kararı alındığını, davacı tarafından bunun kabul edilmediğinin yazılı olarak bildirildiğini, bu durumun aynı yerde çalışanlar arasında farklı ücret uygulamasına yol açıp çalışma barışını etkilediği,

davacının kazımalı kart bölümünde çalışmasının mümkün olmadığı, bu nedenle 02.11.2011 tarihinde sabit ücret uygulamasının olduğu Bayrampaşa akıllı kart üretim bölümünde görevlendirildiği, ancak davacının bunu kabul etmediği ve daha sonrasında yeni görev yerinde işe başlamayarak devamsızlık yaptığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının çalışma koşullarında esaslı değişiklik yaratacak nitelikteki görev değişikliği yapıldığı, davacı tarafça bu değişikliğin kabul edilmediği ve davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haklı nedenin varlığı kanıtlanmaksızın feshedildiği bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiştir. İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.

Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir.

İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez.

Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı iş günlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18. madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup, olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip, beklenemeyeceği, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir.

Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır. Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir.

Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır.

Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Bu açıklamalar tahtında somut olayda davalı işveren Çorlu da bulunan kazımalı kart işyerinde tamamıyla asgari ücret + parça başı ücret uygulamasına geçildiğini, farklı ücret uygulamalarının işyerinde çalışma barışını bozduğunu, bu nedenle bu ücret değişikliği kararının davacı tarafından kabul edilip edilmediğinin 01.11.2011 tarihinde kendisine yazılı olarak sorulduğunu, davacının kabul etmediğini bildirdiğini, bunun üzerine davacının sabit ücret uygulamasının olduğu İstanbul Bayrampaşa’daki işyerine görevlendirilmesinin yapıldığını,ancak davacının bu işyerinde göreve başlamayarak 15-18.11.2011 tarihleri arasında devamsızlık yaptığını,

bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle tazminatsız olarak feshedildiğini savunmuştur. Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesine göre davacı işverenin değişik işyerlerinde çalışmayı kabul etmiştir. Davacının iş sözleşmesinde bu düzenlemeyi kabul etmiş olması işverene mutlak suretle davacının işyerini değiştirme hakkı vermeyeceğinden bu yetkinin objektif olarak kullanılması gerekecektir.

İşveren davamızda davacı tarafından kabul edilmeyen ücret değişikliği teklifinin yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında geçerli bir nedene dayandığını ispatlamak zorundadır.

Dosya kapsamında işverenin Çorlu'da bulunan işyerinde hem sabit ücretle çalışan, hem de sabit ücret+ parça başı ücretle çalışan işçilerin olduğu, işverence davacıya sabit ücret+parça başı ücret teklifinin yazılı olarak yapıldığı, bunun davacı tarafından kabul edilmemesi üzerine, davacının sabit ücret uygulamasının olduğu İstanbul Bayrampaşa’ da ki işyerine görevlendirilmesinin yapıldığı, ancak davacının işyerine gitmeyerek devamsızlık yaptığı dosya kapsamından sabittir.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde davacının işverenini değişik işyerlerinde çalışmayı kabul etmesi ayrıca işverenin bu değişikliği yapma gerekçesinin aynı işyerinde farklı ücret uygulamasının olmasının işyerinde çalışma barışını bozduğu savunması ve davacıya yeni ücret uygulamasını kabul etmemesi karşısında daha önce kendisi hakkında uygulanan sabit ücret uygulamasının devam ettiği Bayrampaşa'da ki işyerine görevlendirmesi sonucunda işverenin yönetim hakkını keyfi kullanmadığı,

davacının çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin olmadığı bu nedenle bu ücret değişikliğinin yapılmasının geçerli nedene dayandığının kabul edilmesi gerekmiştir.

Hal böyle olunca davalı tarafça yapılan yer değişikliğinin geçerli nedene dayandığının ispatlanmış olduğu ve davacının bunun üzerine yeni işyerine gitmeyerek devamsızlık yaptığının da tutulan tutanaklarla sabit olması karşısında işverenin iş sözleşmesini 4857 sayılı Yasa'nın 25/2-g maddesi uyarınca haklı olarak feshetme hakkının doğduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan bu nedenlerle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddedilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu kabul edilmesi isabetsizdir.

Davacı, günde 2 saat fazla mesai yapıldığını ancak karşılığının ödenmediğini, davalı ise fazla mesai yapıldığında karşılığının bordroda gösterilerek davacıya ödendiğini savunmuştur. Dosya kapsamına alınan tüm çalışma dönemini kapsayan ve davcının imzasını taşıyan ücret bordrolarında da savunmayı teyit eder şekilde fazla mesai tahakkuklarının yapıldığı sabittir. Ayrıca davacı tanıkları da sipariş üzerine çalışıldığını, bazen hiç işe gitmedikleri halde ücretlerini aldıklarını ve fazla mesai yapıldığında karşılığının ödendiğini belirtmeleri karşısında davacının fazla mesai alacağının reddedilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.