Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/3984 K.2013/11612

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı işyerinin 22.30’dan sonra müşteri kabul etmeyip kapanma hazırlıklarını yaptığını, 16.09.2011 tarihinde lokantaya girmek isteyen müşteriye aynı şeyi söylediğini, ancak müşterilerin patronun oğlunun tanıdıkları olması ve kendisini işverene şikayet etmeleri nedeniyle savunması alınmadan iş sözleşmesinin işverence 19.09.2011 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 16.09.2011 tarihinde 4 kişilik müşteriyi saatin 22.00 olduğu ve bu nedenle servisin kapandığını söyleyerek geri çevirdiğini, bu nedenle davacı hakkında tutanak tutulduğunu, davacının iş akdinin 19.09.2011 tarihinde şifaen bildirim yapılarak feshedildiğini, feshin haklı olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, feshin fiile göre hakkaniyetli ve ölçülü yapılması gerektiği, 24 seneye yakın bir süre aynı işyerinde hizmet eden çalışanın servisin kapanmasına 10-15 dakika kala gelen bir kaç müşteriye servis yapmayıp içeri almaması nedeni ile iş akdinin feshinin fille orantılı olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

4857 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir.

Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir.

İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir.

Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

Somut olayda, davacı, davalı işyerinde 01.12.1987-19.09.2011 tarihleri arasında çalıştığını, 04.04.2006 tarihinde kıdem tazminatı almak için işten çıktığı gösterilerek kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, ancak işe girdiği ilk günden beri davalı işyerinde kesintisiz çalıştığını, çalışma süresi boyunca yıllık ücretli izinlerinin tam olarak kullandırılmadığını ileri sürerek yıllık izin ücretlerini talep etmiştir.

Davalı, davacının yıllık izinlerini kullandığını, bu hususun bordrolarla sabit olduğunu savunarak talebin reddini talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2006 yılı ve sonrasında 122 gün yıllık izin kullandığı, davacının tüm çalışma süresi için bakiye 332 gün yıllık izin ücreti alacağı olduğu hesaplanmıştır. Ancak davacı tarafından imzası inkar edilmeyen 01/12/1987-04/04/2006 tarihleri arasındaki çalışma dönemi için düzenlenen ibranamede davacının yıllık ücretli izin haklarını kullandığını, kullanmadığı yıllık izinlerine ilişkin ücretlerini noksansız aldığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının 04.04.2006-19.9.2011 tarihleri arasında hakettiği yıllık izin süresini belirleyerek 4.4.2006 tarihinden sonra kullandığı yıllık izin süresinin mahsubu ile bakiye yıllık izin süresi için hesaplama yapılarak yıllık izin ücreti alacağı olup olmadığının belirlenmesinden ibarettir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının giydirilmiş ücretinin hesabında davacının günde 35,00 TL bahşiş aldığı kabul edilerek ayda 30 gün üzerinden bahşiş hesabı yapılmış ise de davacı dava dilekçesinde haftada 6 gün çalıştığını, Pazar günleri tatil yaptığını beyan ettiğine göre davacının bahşiş ücretinin hesabında hafta tatillerinin mahsubu gerekirken bu olguyu gözetmeden hesaplama yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması isabetsizdir.

4- Kabule göre davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarına zamanaşımı def’i nedeniyle kısmen hükmedildiği halde davalı vekili yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi de doğru olmamıştır.