Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/4041 K.2013/10622

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, davalı işveren tarafından iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının 11.10.2011 tarihinden itibaren 3 iş günü mazeretsiz devamsızlık yapması nedeni ile iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 11.10.2011-12.10.2011-13.10.2011 tarihlerinde 3 iş günü izin almaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın işyerine gelmediği, davranışının 4857 sayılı İ.K'nun 25/II-g maddesine aykırılık teşkil ettiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin işveren tarafından feshedilip feshedilmediği, feshin haklı olup olmadığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü işgünü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda, mahkemece, davalı işveren tarafından davacının 11.10.2011- 12.10.2011 -13.10.2011 tarihleri arasında izinsiz ve mazeretsiz olarak mesaisine gelmediği gerekçesiyle iş akdini haklı olarak feshettiği kabul edilmiş ise de; davanın 17.10.2011 tarihinde açıldığı, davacının avukata verdiği vekaletname tarihinin 12.10.2011 olduğu dikkate alındığında iş akdinin 11.10.2011 tarihinde feshedildiği, işveren tarafından düzenlenen devamsızlık tutanaklarının da fesih sonrası dönemde düzenlendiği sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan, 5 yıldan fazla kıdemi olan bir işçinin makul bir sebep olmadan geçimini sağladığı işini kendiliğinden bırakması hayatın akışına uygun olmadığı gibi, davalı işveren tarafından da iş akdinin haklı bir sebebe dayalı olarak feshedildiği kanıtlanamamıştır.

Bu durumda, davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız olması nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.