Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/4526 K.2013/12685

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı; ATM’lerin tüm teknik hizmetlerini yerine getirdiğinden ayda yaklaşık 50 saat fazla çalışmasının olduğunu, 2005 yılının sonundan itibaren 40 saat sınırı getirilerek fazla çalışma istek formlarının düzenlendiğini, ödenmeyen fazla mesai ücretlerinin talep edildiğini, ancak ödenmediğini, bu nedenle 10.08.2009 tarihinde haklı nedenle sözleşmenin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı, davacının yaptığı fazla çalışmaların hizmet sözleşmesi gereği ücretine dahil olduğunu, buna rağmen 2005 yılında davacının iş yükü ve görev özellikleri gözetilerek fazla çalışma istek formunda belirtilen ücretin ödenmesine karar verildiği belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, ödenmeyen fazla mesai alacağı nedeniyle davacının haklı fesih imkanın bulunduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı aylık 50 saate yakın fazla çalışma yaptığını, normalde daha fazla çalışma yapmış olmasına rağmen aylık 40 saat sınırlaması getirtildiği için 40 saat üzerinden mesai alacağının ödendiğini belirterek ödenmeyen fazla mesai alacaklarını talep etmiştir. Davalı ise davacıya fazla mesai alacağının ödendiğini belirtmiştir.

Davacı taraf dosyaya iddiasını destekler nitelikte çalıştığı saatleri gösterir nitelikte yazışmalar, tek taraflı hazırlanan fazla mesai istek formları, kullandığı aracın km bilgileri sunmuştur. Mahkemece davalı bankaya ait ve davacının müdahalesini yaptığı ATM’lere ait arıza bildirim smsleri dosya arasına alınmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacıya kendi bildirdiği fazla mesai istek formlarına göre ödeme yapılan aylarda fazla mesai alacağı ödendiği için bu aylar dışlanmak süretiyle 2004 Eylül ve 2005 Ağustos dönemi için aylık ortalama 40 saat fazla mesai alacağından davacının hizmet sözleşmesinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu yönünde hüküm bulunması nedeniyle 270 saati aşan kısmının hesaplaması yapılmıştır.

Bilirkişi davacı tarafından işverene sunulan fazla mesai istek formlarından farklı olarak tutulmuş olan fazla mesai istek formlarının tek taraflı düzenlenmiş olması , araçların km bilgisinin fazla mesai alacağını hesaplamaya elverişli olmaması ve davacı tanık anlatımlarının da ATM’lerin arızalanma sıklığını ve giderilme süresini hesaplamaya elverişli olmaması nedeniyle değerlendirilmeye alınmamıştır.

Davacıya yapılan fazla mesai ödemelerine bakıldığında davacının fazla mesai alacağına aylık 40 saatlik bir sınırlama getirildiği sabittir.. Davacıya 2005 Eylül ve 2009 Ağustos arası dönemde bordrosunda fazla mesai tahakkuku yapılmış ve banka kanalıyla kendisine ödemesi yapılmıştır Davacı bu ödemeleri herhangi bir ihtirazi kayıt koymaksızın kabul etmiştir. Bu nedenle davacı bu dönem fazla mesai alacağını ancak yazılı delillerle ispatlayabilecektir.

Davacının kendi tutmuş olduğu fazla mesai istek formlarında gidildiği belirtilen yerlere gerçekten gidildiği dosya arasına alınan ve davacının kullanmış olduğu aracın gitmiş olduğu yerleri gösteren GPRS kayıtlarıyla da doğrulanmaktadır.

Bu nedenle mahkemece yapılması gereken 2005 Eylül ve 2009 Ağustos arası dönem için sadece davacı tarafından dosyaya sunulmuş yazılı deliler olan araç km bilgileri, davacı tarafından tek taraflı tutulmuş olunan fazla mesai istek formları ve ATM arıza bildirim sms kayıtlarına itibar ederek bu delillerin değerlendirilmesi amacıyla alanında uzman bir bilirkişiden rapor aldırmak ve davacının fazla mesai alacağının hesaplamasını yaptırmaktır.

Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir