Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/5462 K.2013/13156

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 16.10.2010 tarihinde neden belirtmeksizin işten çıkarıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı, davacının yönetimin yaptığı kapı görev değişikliğini kabul etmediğini, ve işyerini terk ettiğini , bu durumun tutanak altına alındığını, devamsızlık haklı nedeni ile sözleşmenin feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Sosyal Güvenlik Kurumları kayıtları ile devamsızlık tutanaklarının çelişmesi nedeniyle, işverenin haklı nedeni ispatlayamadığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve ücret alacağının ödenip ödenmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir. Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı,

Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açun kabulü geılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

Somut olayda davacı davalı işyerinde bekçi olarak çalışmaktadır. Davacı neden belirtilmeksizin işten çıkarıldığını, davalı ise davacının sadece şantiye içinde nöbet tuttuğu kapının değiştirilmek istendiğini ancak bunu kabul etmediğini ve bundan sonra da işyerine gelmeyerek devamsızlık yaptığı belirtmiştir.

Davalı taraf iddiasını destekler nitelikte dosyaya 16.10.2010 tarihli tutanağı sunmuş, tutanakta davacının kapı görev değişikliğini kabul etmeyerek işyerini terk ettiği belirtilmiştir. Bu tarihten sonra da devamsızlık tutanakları dosyaya sunulmuştur. Davalı tanıkları tutanakların içeriğini doğrulamıştır. Davalının işçinin işyerinde görev yerini değiştirip başka bir kapıda görevlendirmek istemesi yönetim hakkı kapsamında değerlendirilecek bir davranıştır.

Hal böyle olunca davacının mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığı bu nedenle işveren açısından iş sözleşmesini tazminatsız ve bildirimsiz olanak sona erdirme imkanın doğduğunun kabulü gerekecektir.

Mahkemece işveren tarafından her zaman bildirimi yapılabilecek ve devamsızlık konusunda bağlayıcı olmayan sigorta bildirimleri ile devamsızlık tutanaklarının çeliştiği belirtilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının kabul edilmesi isabetsizdir.

Ayrıca davacı somut olayda 1 aylık ücret talebinde bulunmuş ve mahkemece ücretin ödendiği ispatlanamadığından 1 aylık ücretin tamamı hüküm altına alınmıştır. Ancak davacı son ay işyerinde sadece 16 gün çalışmıştır. Bu nedenle davacının son ay ki çalışmasından talep edebileceği ücretin miktarı sadece 16 güne ilişkindir. Davacı açısından 1 aylık ücretin tamamının kabul edilmesi bu gerekçe ile hatalı olmuştur. Mahkemece bu husus gözetilmesizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.