Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/8733 K.2013/11153

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, ...un işlettiği “...in Yeri” lokantasında garson olarak çalıştığını, lokantanın diğer davalı ... Petrolün işlettiği dinlenme tesisi içinde olduğunu, aralarında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunduğunu, lokantadaki tüm eşyaların ... firmasına ait olduğunu, benzin istasyonunda çalışanlarının lokantada yemek yediğini, hesabının tutulmadığını, ... Petrolün bir dinlenme tesisi işlettiğini, en son 24.11.2010 tarihinde ücret alacaklarının istenmesi üzerine işten çıkarıldıklarını belirterek, ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı ... şirketi, akaryakıt istasyonu işlettiğini, diğer davalı ile aralarında alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığını, kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, demirbaşların kendisine ait olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ..., davacının 07.07.2010 tarihinde cezaevinden yeni çıktığını, yeşil kartının iptal olmaması için sigorta istemediğini, eşinin rahatsız olması nedeniyle haftada 4 gün işe gelebileceğini söylediğini, günlük 35,00 TL üzerinden garson olarak çalışmak üzere anlaştıklarını belirtmiştir.

Mahkemece, davacının ücret alacağını istenmesi üzerine işveren tarafından sözleşmenin feshedildiğini bu nedenle ihbar tazminatına hak kazanacağını, ücret alacağının ödendiğinin ispatlanamadığını, davacının işverenin ... Petrolden lokanta işyerini kiraladığını, davacının işe girmesinde, işten ayrılmasında ve çalışma koşullarında davalı ... istasyonu şirketinin herhangi bir bağı, ilişkisi bulunmadığı, davalılar arasında alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığını bu nedenle ... şirketi açısından açılan davanın husumet yokluğundan reddine, ... açısından açılan davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının tam süreli mi yoksa kısmi süreli mi olarak çalıştığı noktasında uyumazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir.

Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

1475 sayılı Yasanın 41'inci maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı Yasanın uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmî süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz.

Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinde, kısmî süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmî süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.

Kısmî süreli çalışan işçiler sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.

Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanunun 18'inci ve 29'uncu maddelerinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.

Somut olayda davacı taraf çalışmasının tam süreli olduğunu, davalı ise çalışmanın haftanın 4 günü olduğunu bu nedenle kısmi süreli olduğunu belirtmiştir. Mahkemece davacının işyerinde kısmi süreli olarak çalıştığı kabul edilmiştir. Davalı işverenle arasında herhangi bir husumeti bulunmayan davacı tanığı ... davacıyla birlikte işyerinde çalıştığını ve çalışmanın haftanın 7 günü devam ettiğini, davalı tanığı ... ise davacının haftada 5 gün çalıştığını belirtmiştir.

Davacının işyerinde 5 gün çalıştığı davalı tanığının da kabulündedir. Bu nedenle davacının işyerinde tam süreli çalıştığının kabulü gerekirken kısmi süreli çalışmasının olduğu belirtilip alacaklarının buna göre hesaplanması hatalı olmuştur. Mahkemece bu husus değerlendirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.