Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/8964 K.2013/20117

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellike de bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının tahakkuk eden işçilik alacaklarından sorumluluk şekli ve miktarı çekişme konusudur.

Somut olayda davacı, dava dışı ... Güv.Hizm.Ltd Şti bünyesinde davalılardan ... nezdinde çalışmakta iken, bu şirketin davalı ...'nın güvenlik ihalesini kazanması üzerine de Tepebaşı Belediye Başkanlığı'na ait işyerinde çalışmasına devam ettiği, ihale bitiminde yeni ihaleyi davalı ... Güv.Şirketinin aldığı, davacının bunun üzerine aynı işyerinde taşeron değişmesine rağmen çalışmasına devam ederek ihaleyi alan ... Güv.Ltd Şti bünyesinde çalışmaya başladığı, daha sonra davalı yüklenici firmanın diğer davalı Şeker Fabrikasının da güvenlik hizmetini üstlenmesi nedeniyle bu kez de davalı Şeker Fabrikası işyerinde çalışmasına devam ettiği ve sonuç olarak çalışmasının kesintisiz olarak değişik

asıl işverenler bünyesinde ancak aynı yüklenici firma bünyesinde geçtiği, 1.1.2007-18.6.2007 tarihleri arasında asıl işveren ... ile dava dışı alt işveren ... Ltd Şirketinde, 19.6.2007-1.1.2009 tarihleri arasında asıl işveren ... Belediye Başkanlığı ile alt işveren dava dışı ... Ltd Şirketinde, 1.1.2009-25.12.2009 tarihleri arasında ... Belediye Başkanlığı ile davalı alt işveren ... Ltd Şirketinde, 25.12.2009-28.12.2011 tarihleri arasında da asıl işveren Şeker Fabrikaları AŞ ile alt işveren ... Ltd Şirketinde çalıştığı sabittir.

Davacının, çalıştığı işyerlerinin fiilen ve hukuken değişmesine rağmen yüklenici firmanın değişmemesi karşısında artık asıl işverenler yönünden 4857 sayılı Yasanın 6.maddesinin uygulanma ihtimali yoktur. Bu nedenle davalı asıl işverenler, davacıya karşı sadece kendi dönemleri ile sınırlı olarak sorumlulukları bulunmaktadır. Yani asıl işverenler, birbirinden bağımsız ayrı birer işveren olarak kabul edilmelidirler.

Dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte en son asıl işveren olan davalı Şeker Fabrikaları AŞ'nin sadece kendi işyerinde çalıştığı süre ile sorumlu olduğu, buna karşılık davalı yüklenici firma olan Akdeniz Ltd Şti'nin, davacının dava dışı yüklenici ... Şirketindeki hizmetlerinden de 4857 sayılı Yasanın 6.maddesi kapsamında sorumlu olacağı, yani davalı ... Güv.Ltd Şti'nin, davacının dava dışı ...

Şirketi nezdindeki çalışması ile kendi nezdindeki çalışması toplamından, son asıl işveren Türkiye Şeker Fabrikaları AŞ ise sadece kendi döneminden sorumlu olacaktır.

Bu durumda davacı, 1.1.2007-18.6.2007 tarihleri arasında Eskişehir Büyükşehir belediye Başkanlığında çalıştığından ve çalışma süresi bir yılı doldurmadığından davalı ... kıdem tazminatı alacağından sorumlu tutulmayacak, bu dönemde tahakkuk eden fazla çalışma ve genel tatil alacağından son alt işveren Akdeniz Ltd Şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaktır.

Davalı ... ise davacı bu asıl işveren yanında 19.6.2007-25.12.2009 tarihleri arasında çalıştığından davalı ... davacının bu dönem yönünden 25.12.2009 tarihindeki ücreti üzerinden hesap edilecek kıdem tazminatı ile bu dönemde tahakkuk eden fazla çalışma, genel tatil alacağından en son alt işveren olan Akdeniz Ltd Şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacak yıllık izin hakkı fesihle alacağa dönüştüğünden yıllık izin alacağından sorumlu olmayacaktır.

Davalı Şeker Fabrikaları AŞ ise davacının kendi yanında çalıştığı 25.12.2009-28.12.2011 tarihleri arasındaki dönem yönünden

tahakkuk eden kıdem tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, genel tatil alacağından son alt işveren şirket olan davalı ... Şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaktır. En son alt işveren olan Akdeniz Ltd Şirketinin sorumluluğuna gelince; bu şirket davacının 1.1.2007-28.12.2011 tarihleri arasındaki dönemde tahakkuk eden tüm alacaklardan sorumlu tutulmalıdır.

Hal böyle iken yüklenicinin tüm hizmet süresi üzerinden yapılan hesaplama uyarınca kıdem tazminatından sorumlu tutulması doğru ise de son asıl işveren Türkiye Şeker Fabrikaları AŞ'nin de aynı şekilde sorumlu tutulması ayrıca davalı ... ile Tepebaşı Belediye Başkanlığı'nın yıllık izin alacağından sorumlu tutulmuş olması hatalıdır.

Mahkemece, son asıl işveren davalı ... Şeker Fabrikaları AŞ'nin, sadece kendi dönemi ile sınırlı olarak kıdem tazminatından sorumlu tutularak sonuca gidilmelidir.

3-Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 3 vardiya sistemine tabi olarak çalıştığı 25.12.2009-28.12.2011 tarihleri arası dönemde haftalık 45 saati aşan çalışması bulunmadığı ancak davacının 01.01.2007-25.12.2009 tarihleri arasında 12 saat çalışıp 24 saat dinlendiğinin kabulü ile ara dinlenme süresi düşüldüğünde davacının gündüz çalışmasının 45 saati aşmadığı belirtilmiş, gece çalışmasında ise davacının haftada 5 gün günde 3 saat fazla çalışma yaptığı, bu durumda davacının gece mesaisinde haftalık fazla çalışma süresinin 15 saat olduğu tespit edildiği ve hesaplamanın 6 aylık dönemler halinde 6 hafta üzerinden yapıldığı görülmüştür.

Oysa mahkemece davacının bu dönem çalışmasındaki vardiya şekli tam tespit edilmemiştir. Dinlenen tanıklardan biri vardiya değişiminden bahsetmiş ancak vardiyanın haftalık mı yoksa daha farklı bir şekilde mi düzenlendiğini belirtmemiştir.

Bu nedenle öncelikle bu dönem hesaplama yapılabilmesi için vardiya şeklinin belirlenmesi gerekmektedir.

Vardiya şekli belirlendikten sonra ise davacının ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı bünyesinde çalıştığı dönemi yönünden fazla çalışma yapıp yapmadığı üzerinde durulmalıdır.

Fazla çalışma yaptığını ispat yükü davacı işçidedir. Dinlenen davacı tanıklarının beyanlarının ya ... Belediye Başkanlığındaki çalışması ya da Şeker Fabrikası'ndaki çalışması ya da her iki işyerindeki çalışma

şekline ilişkin olduğu, davalı ... dönemindeki çalışma şekline yönelik somut hiçbir beyanın olmadığı, bu döneme ait yazılı olarak da delil sunulmadığı görülmekle davacı işçinin, davalı ... bünyesindeki çalışma dönemi yönünden fazla çalışma yaptığını ispat edemediği anlaşılmıştır. Buna rağmen fazla çalışma alacağından davalı ... Başkanlığının da müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması hatalıdır. Fazla çalışma alacağı hesaplanırken bu dönemin de hesaplama dışında bırakılması gerekmektedir.

Son olarak da kabule göre; asıl işverenlerin sorumlu oldukları miktarın da hükümde ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken davalı yüklenici firma ... Ltd Şti yanında asıl işverenler ... ile ... Belediye Başkanlığı'nın miktar belirtilmeksizin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları da hatalıdır.

4-Genel tatil alacağı yönünden ise bilirkişi tarafından yapılan hesaplama hatalıdır. Bir kısım bordrolarda ödeme kaydı gözükmekte olup bu bordrolar hesaplama dışında bırakılmamıştır. Mahkemece, ödeme kaydı bulunan itirazsız imzalı bordrolar dikkate alınarak genel tatil alacağının yeniden hesaplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Mahkemece bu yönler üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ile ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.