Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/12294 K.2014/20215

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 14.06.2008-19.05.2012 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş akdinin işyerinin devredildiği gerekçesi ile feshedildiğini bildirerek ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının iş akdinin güvenlik şirketine devredildiğini ve başka bir alacağının da bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında sitede güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının davalı site yönetimi tarafından güvenlik şirketine devrinin sonuçları konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3'üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir.

Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür.

Daha sonra da, aynı Yasanın 3'üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlenmiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

Somut olayda davalı; site yöneticiliği tarafından alınan karar gereği güvenlik işinin profosyonel güvenlik şirketine devredildiğini, bu çerçevede davacının da iş akdinin rızası ile dava dışı güvenlik şirketine devrolunduğu, davacının burada bir süre çalıştıktan sonra gerekli yeterliliği sağlayamadığı için işi bıraktığını bildirmiştir. Davacı tanık beyanlarına göre güvenlik işi güvenlik şirketine devrolduktan sonra çalışmaya devam ettikleri anlaşılmaktadır.

Tüm bu bilgiler kapsamında davacının aslında davalı site yöneticiliği işçisi iken iş akdinin davalının alt işvereni olan dava dışı güvenlik şirketine devrolunduğu, davacının üst işverene ait aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği ve iş akdinin bu işyerinde çalışırken yeterliliği sağlayamadığı gerekçesi ile sonlandığı açıktır. Oysa üst işverenin işçisiyle, alt işveren ilişkisi kurulamaz (4857 s. İ.K. 2. madde). Davalı Clup Patara Site Yöneticiliği, davacının gerçek işverenidir.

Davalı davacının iş akdinin sonlandığı 10.06.2012 tarihine kadarki bütün alacaklarından sorumludur. Diğer yandan davacının gerekli yeterliliği sağlayamadığı için davacı tarafından işyeri terk edilmek suretiyle iş akdinin sonlandığı, bu hususta dava dışı güvenlik şirketinin devamsızlık tutanağı tuttuğu davalının kabulündedir.

İş akdi dava dışı şirket tarafından istenen yeterliliklerin sağlanamaması nedeniyle fesih edilmiş ise bu fesih geçerli fesih nedeni olup davacı ihbar tazminatına hak kazanır.

O halde yapılacak iş, davacının iş akdinin fesih sebebinin devamsızlık veya dava dışı şirketin zorunlu tuttuğu yeterlilik ölçütlerinin sağlanamadığı hususu olup olmadığı araştırılmalı, bu hususta tanıklar yeniden dinlenmeli ve davacı isticvap edilerek çıkacak sonuca göre ihbar tazminatı talebi hakkında hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece tüm bu hususlar gözetilmeden, eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup, bozma nedenidir.