Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/12968 K.2014/18827

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.10.2014 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı H.. G.. vekili Av.Z.. A.. ve karşı taraftan davacı G.. D.. vekili Av.K.. D.. geldiler. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 15.10.2003-30.05.2009 tarihleri arasında makine ustası olarak çalıştığını, en son aylık net 800,00 TL ücretle yemek, yol ve erzak sosyal haklarından faydalandığını, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davaya cevap vermemiş, bilirkişi raporunun ibrazından sonra davalının işyerinde tek başına çalıştığını, faaliyetinin esnaf faaliyeti kapsamında kaldığını, iş mahkemesinin görevli olmadığını, taraflar arasında iş akdi bulunmadığını, davacının davalı tanık anlatımından anlaşıldığı üzere arada iş oldugunda gelip çalıştığını, evi olmadığı için bir süre davalının işyerinde kaldığını, alkol alıp işyerinde esrar yetiştirince buradan çıkarıldığını, davacının davalı nezdinde kayıtlı çalışması olmadığını, başka yerlerde çalışma kaydının olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalı yanında 15/10/2003- 30/05/2009 tarihleri arasında makine ustası olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı tarafından ekonomik kriz nedeniyle haksız ve geçerli bir nedene dayanmadan feshedildiği, fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, yıllık izinlerini kullanmadığı gerekeçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla" bakmaya devam olunur.

Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır.

5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Somut olayda; davalı vekili temyiz dilekçesine eklediği belgelerden davalının Bursa Esnaf ve Sanatkarlar Siciline mekanik,hidrolik ve pnömatik sistemlerle çalışan makine imal-satış ve tamircilği faaliyetinden dolayı kayıtlı olduğu gibi, işletme hesabına göre defter tutup basit usulde vergilendirildiği görülmektedir. Davalı tanığı da davalının işyerinde yalnız çalıştığını beyan etmiştir. Bu itibarla görevinin kamu düzeninden olup mahkemece resen dikkate alınması gerektiğinden davalının işyerindeki faaliyetin yukarıdaki ilkeler doğrultusunda araştırılarak esnaf faaliyeti kapsamında kalıp kalmadığı ve mahkemenin görevli olup olmadığı belirlenmelidir.

Davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti kapsamında kalmayıp mahkemenin görevli olduğunun tespiti halinde ise, davacının 15/10/2003-30/05/2009 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmesine rağmen istek dönemi içinde 08.08.2003-30.06.2004 tarihleri arasında R.. Tekstli ltd. Şirketi nezdinde. 07.03.2007-10.04.2007 tarihleri arasında D.. Ltd.

Şti. nezinde çalışmalarının kayıtlı olması, davalıya ait işyerinden bildirilen çalışmasının olmaması, vergi dairesi yazısına göre davacının çalıştığını ileri sürdüğü Anadolu Mah. Karlıdağ Cad. No: Yıldırım/Bursa adresindeki tekstil makinaları alım-satımı işine davalının 01.05.2007 tarihinde başlamış olması, 0 224 364 41 24 numaralı sabit telefonun davacı adına 04.10.2006'tarihinden beri kayıtlı olmasına rağmen 04.05.2007 tarihinde Anadolu Mah. Karlıdağ Cad.

No: Bursa adresine nakledilmesi, davalı tanığının davacının parçalanacak tezgah olduğunda bunları parçalayıp parça başına ücretini aldığını, davalı yanında sürekli bir çalışmasının olmadığını beyan etmesi karşısında davacının davalı yanındaki çalışma süresi, çalışma biçimi tereddüde neden olmayacak şekilde belirlenmeli ve buna göre gerekirse ek hesap raporu alınıp bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.