Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/16074 K.2015/8845

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı .. ait ... İşletme Müdürlüğünde istihdam edildiğini,halen .. – ... ŞİRKETİ üzerinden çalışmasını sürdürdüğünü,anılan şirket ile ... arasındaki ilişki hizmet alımı olarak adlandırılmakta ise de aslen firmaların yalnızca ....

Genel Müdürlüğüne işçi temin ettiklerini,işin bizzat davalı tarafça yönetildiğini,işçilerin çalıştırıldıkları işin asıl iş kapsamında kaldığını,asıl işin bölünerek alt işverene verilemeyeceğini,şirketlerin değişmesine rağmen işçilerin değişmeden aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini,kurum ile firmalar arasındaki ortak sözleşmenin muvazaalı olduğunu, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesine göre müvekkilinin başlangıçtan itibaren asıl işveren olan ... işçisi olduğunun tespitine karar verilmesi gerektiğini,

ayrıca müvekkilinin taşeron firma işçisi olması sebebi ile işletmenin işçileri ile aynı iş yerinde aynı koşullarda çalışarak daha az ücret aldığını, baştan itibaren müvekkili ile diğer işçilerin ... işçileri ile aynı sosyal haklara sahip olması gerektiğini, müvekkilinin işvereninin en başından itibaren davalı ...

Genel Müdürlüğü olduğunun tespitini ve İş Kanununun 5. maddesine göre eşit davranma ilkesi gereğince ücret, ikramiye ilave tediye, ikramiye alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının kendi işçisi olmadığını, 4734 sayılı İhale Kanunu’nun 4. maddesindeki hizmet tanımı kapsamında yer alan bakım onarım işi olduğunu, asıl işverenin bölümler arasında koordinasyon ve iş akışı sağlamak üzere işin özelliği ve güvenliği nedeniyle bir takım denetim-kontrol gerekçeleriyle bir kaç işçinin aynı yerde çalışmış olmasının taraflar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisini ortadan kaldırmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının muvazaalı işlem yaparak işçi temin ettiği ve işçilerin baştan itibaren kendi işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı Kanunun 2.maddesi 6.fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Asıl işin bir bölümü alt işverene verilemese de kanunda özel hüküm bulunması hallerinde yardımcı iş olduğuna bakılmaksızın asıl işin bir kısmı alt işverene bırakılabilir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 15.maddesine göre: “… g) (Ek: 9/7/2008-5784/5 md.) Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.” şeklinde hüküm getirmiştir.

Keza anılan kanun yürürlükten kaldıran 6446 sayılı kanunun 22. maddesinde benzer şekilde "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez.

Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.Anılan düzenlemeler doğrultusunda Kamu İhale Kanunu 4 ve 22.maddeler doğrultusunda sondaj kuyusu açılması ve drenajın yapılması işleri dava dışı şirketlere vermiştir.Davalı ile dava dışı işverenler arasında 4857 sayılı Kanunun 2/6 maddesi kapsamında kalan asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu dikkate alınmaksızın muvazaa bulunduğundan bahisle fark alacaklara hükmedilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

KARŞI OY

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.

Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur.

Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir.

Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.

Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçi, davalının hizmet alımı yaptığı şirketler aracılığı ile asıl işte çalıştırıldığını, alt işveren şirketlerle davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve bu nedenle başlangıçtan itibaren gerçek işvereninin, davalı olduğunu ileri sürerek alacak talebinde bulunmuş, davalı işveren ise davacının ihale ile iş üstlenen alt işveren işçisi olan davacının taleplerinin yerinde olmadığını savunmuştur.

İlk derece mahkemesinin emsal dosyalarda verilen kararlara ve bilirkişi raporlarına atıf yapılıp, hesap bilirkişi raporu ile hüküm kurulmuş ise de; somut uyuşmazlıkta 30.03.2013 gün ve 6446 sayılı yasanın 30/5 maddesi ile yürürlükten kaldırılan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 15 maddesinde yer alan ve 09.07.2008 gün ve 5784 sayılı yasanın 5. maddesi ile getirilen “...Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alımı ile yaptırabilirler...” düzenlemesinin olayda uygulama yeri bulunup bulunmadığı tartışmalıdır.

Elektrik üretim ve dağıtımı kesintisiz yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olup anılan düzenlemede bulunan “ ...gerekli hallerde...” ifadesinin istisnai halleri kapsadığının kabulü gerekir. Hizmette aksama ihtimali ortaya çıktığı hallerde üretim, bakım, onarım gibi işlerin geçici bir süre hizmet alımı yolu ile yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Oysa daha önce aynı konuda açılan ve Dairemiz incelemesinden geçen benzer davalarda toplanan delillere göre, davalı işyerinde çok sayıdaki hizmet alım sözleşmesi ile sadece bakım ve onarım değil bütün işlerin karma şekilde hizmet alımı ile sağlandığı, davalı işverenin kendi işçileri alt işveren işçilerinin birlikte çalıştıkları, aynı yemekhaneden faydalandıkları, puantajların asıl işveren davalı tarafından tutulup, çelişki halinde bunlara üstünlük tanındığı, izinlerin asıl işveren tarafından düzenlenip emir ve talimatların asıl işveren çalışanlarınca verilip, malzemelerin yine davalı tarafından sağlandığı,

alt işverenlerin işi yapacak organizasyon yapısının, teknik donanımı ve hukuki bağımsızlığının bulunmadığı, işçilerin değişen alt işverenler nezdinde sürekli aynı işte çalıştıkları hep birlikte değerlendirildiğinde personel alımındaki kısıtlamalar nedeniyle davalı işverenin ihtiyacı olan işgücünü hizmet alım sözleşmeleri ile giderdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Ayrıca söz konusu düzenlemenin getirildiği 09.07.2008 tarihinden önce de davacı gibi çok sayıda işçi bu işyerinde aynı şekilde çalışmakta olup bu hükmün onlar yönünden uygulanmasına yasal imkan bulunmamaktadır.

Salt yukarıda anılan düzenlemenin getirildiği tarihten sonra yapılan hizmet alımı sözleşmesi ile çalışma olgusu, muvazaa varlığının bulunmadığına gerekçe olamaz.

Gerek yardımcı işlerde ve gerekse 657 sayılı yasanın 4924 sayılı yasa ile değişik 36. maddesi uyarınca sağlık ve yardımcı sağlık hizmetlerinin hizmet alımı yolu ile gördürülebileceği ya da 30.03.2013 gün ve 6446 sayılı yasanın 30/5 maddesi ile yürürlükten kaldırılan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 15 maddesinde yer alan ve 09.07.2008 gün ve 5784 sayılı yasanın 5. maddesi ile getirilen “...Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim,

iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alımı ile yaptırabilirler...” düzenlemesi doğrultusunda alt işveren işçisi olarak çalıştırılan işçilerin, muvazaalı alt işverenlik iddiasına bağlı taleplerinin her olayın özellikleri göz önünde tutularak araştırılması ve HMK.nun 31. maddesinde öngörülen hakimin davayı aydınlatma ödevi doğrultusunda çözümlenmesi gerekir.

Mahkemece yapılacak iş yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yürütülecek araştırma ile deliller toplanıp, gerekirse mahallinde uzman bilirkişi marifeti ile inceleme yaparak elde edilecek verilere göre bir karar vermekten ibarettir.

İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan hususlarda araştırma yapılarak elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi için hükmün bozulması gerekirken, açıklanan yasal esaslara aykırı olarak davanın reddi gerektiği yolundaki yolundaki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.14/05/2015