Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/18532 K.2015/13544

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı , iş akdinin haksız yere işverence feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, genel tatil, ödenmeyen ücret alacağı ve ikramiye alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur

Mahkemece, ikramiye alacağı talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda davacı 24-25-26-27.07.2010 tarihlerinde raporlu olduğunu rapor bitimi iş başı yapmak için işe gittiğinde kendisine iş verilmeyerek iş akdinin feshedildiğini ileri sürmüştür. İşverence davacı işçinin devamsızlık yaptığından bahisle 24-25-27-28-29.07.2010 tarihlerinde tutanak tutulmuştur.

Davalı tanığı olarak dinlenen tutanak tanıklarından H...Ö... yapılan kontrollerde davacının 5-6 gün işe gelmediğini tespit ettiklerini, kendisini konuşmak için çağırdıklarında davacının üzerine çok fazla gelindiğini söylediğini, 4 yıllık çalışanları olduğundan emeğinin boşa gitmemesini söylediklerini, davacının kendisinin iş yerinden ayrıldığını beyan etmiş, diğer tanığı S...

A... davacının 7-8 gün bir süre görünmediğini, H...Ö....’ün kendisine davacıyı görüp görmediğini sorduğunu kendisinin de görmediğini söylediğini, tanıklık yapıp yapmayacağının sorulduğunu kendisinin yaparım dediğini beyan etmiştir. Davacının rapor bitimi iş yerine gelip gelmediğinin belirlenmesi açısından mahkemece davalı tanıklarından H...

Ö...yeniden dinlenerek davacının işe gelmesi konusunda telefon ile mi görüştüğü yoksa davacının iş yerine gelmesi suretiyle iş yerinde mi görüştüğü ve konuşmanın ne şekilde cereyan ettiğinin açıklığa kavuşturularak ve dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek iş akdinin feshinin davacının işe gelmemek sureti ile mi yoksa iş veren tarafından davacının raporu bitimi iş yerine gelmesine rağmen işyerine alınmamak suretiyle mi feshedildiğine karar vermektir.

Feshin davacı tarafından işe gelmemek sureti ile yapıldığının anlaşılması halinde ise davacının ödenmeyen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil alacalarına bulunduğunun tespiti halinde davacının kıdem tazminatı talebi kabul edilmeli ihbar tazminatı talebi reddedilmelidir. Bu yönler düşünülmeden eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3- Davacının fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarına gelince, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına itibarla ücret alacakları hesaplanmıştır. Dosya kapsamında dinlenen iki davacı tanığı da iş yerinde çalışmamış ,bunlardan biri davacının amcasının oğlu, diğeri ise davacının komşusu olup iş yerindeki çalışma şekline ilişkin bilgi ve görgüleri olamayacağından beyanlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil alacaklarının davalı tanık beyanlarına göre belirlenmesi gerekirken aksi şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.