Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/2274 K.2014/11508

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, 10/04/2000 tarihinde davalı şirketin E. L. beldesindeki Özel Mersin İlköğretim Okulu'nda muhasebe memuru olarak çalışmaya başladığını, davalı işverence iş sözleşmesinin 09/12/2010 tarihinde feshedilerek işine son verildiğini, İşe İade talebi üzerine Mersin 1 İş Mahkemesi'nin 2011/19-696 esas karar sayılı ilamı ile işe iadesine karar verildiğini ve Yargıtayca kararın onandığını, noter kanalı ile işe iadesi için ihtarname çekmiş ise de işverenin işe başlatmadığını kendisine 22.10.2012 tarihinde banka aracılıyla 44.162.76 TL ödeme yapıldığını,

ancak işe başlatılmadığı için fesih tarihinin 18.09.2012 tarihi olup alacaklarının buna göre hesaplanması gerektiğini belirterek, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti, kıdem ve ihbar tazminatına yönelik fark alacakları ile ücret, fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacıya işe iade kararında belirlenen ve sözleşmesinin feshinden doğan hak ve alacaklarının ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını ve fazla mesai de yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının açtığı işe iade davasının Mersin 1. İş Mahkemesi'nin 2011/19-696 esas karar sayılı ilamı ile kabulüne karar verildiği, bu kararın kesinleşmesinden sonra davacının süresi içerisinde işverene başvurmasına rağmen işe başlatılmadığı ve iş aktinin bu nedenle 24/11/2012 tarihinde sonlandığının açık olduğu ve davalı tarafça davacıya yapılan ödemenin yeterli olmadığı bu nedenle davacının bilirkişi raporunda belirlenen alacaklara hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı ve fazla çalışma ücretinin hesaplanma yöntemi noktalarında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63 üncü maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Somut olayda davacı ile yapılan Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin Çalışma Süresi balıklı 9. maddesinde haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu yönünde akdi düzenlemenin mevcut olduğu ve bilirkişi raporunda da davacının, haftada 5 gün 08:30-18:00 saatleri arasında günlük 9,5 saat çalıştığı ve 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günlük 8,5 saat ve haftalık 42,5 saat çalışmış olduğu ve haftalık 40 saatlik çalışma süresinin düşülmesiyle davacının haftada 2,5 saat fazla çalıştığını belirterek saatlik ücretin 1,5 katı üzerinden (saatlik ücretin % 50 fazlası) hesaplama yapıldığı anlaşılmakla; davacının çalışma süresi 45 saatin altındadır.

Ancak sözleşmedeki haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğuna yönelik düzenleme nedeniyle davacının haftalık 2,5 saatlik fazla çalışması "fazla sürelerle çalışma" sayılmalıdır. Yasada belirtildiği üzere fazla sürelerle çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır. Hesaplaması da buna göre yapılmalıdır. Bu nedenle bilirkişinin %50 zamlı ücrete göre yapmış olduğu hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.