Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/2283 K.2014/9419

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, işe iade davası sonra işverenin kabulüyle işe başladığını, davalı şirketin aynı çalışma ortamını ve şartlarını sağlayamadığını, işine son verilmeden önce A..

Resturant Müdürü olarak çalışmaktayken işe iade kararından sonra davalı şirkette yeni görev tanımlaması yapılarak sorumluluğunda olan personellerin sorumlu olduğu şeklinde pozisyon değiştirildiğini, görevi, görev yeri, çalışma ve özlük haklarına ilişkin tek taraflı olarak değiştirilemeyeceğini, işe iade kararının sonuçları, aynı şart ve koşulların sağlanması olduğunu, işine son verilmeden önce olduğu üzere lojman talep ettiğinde, artık eskisi gibi kalamayacaklarını, lojmanların dolu olduğunun söylendiğini, 4-5 müdürü bakımsız ve pis bir odada kalmaya zorladıklarını, davalı şirketin kötü niyetli hareket ettiğini,

hak ettiği alacakların önüne geçmek üzere iş başı yaptırıldığını, fiilen işyerinde çalıştırılmadığını, iş başı yaptığı ilk günden başlayarak sürekli olumsuz tutum ve davranışlar sergilendiğini, davalı tarafın çalıştırmama iradesi üzerine 27.04.2012 tarihli noter ihtarı ile işe başlatmama ve boşta geçen aylara ilişkin haklarını talep ettiğini, davalı şirketin işe davet beyanının ciddi olmadığını, işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrının gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemeyeceğini göz önünde bulundurularak Antalya 9. İcra Dairesinin 2012/2576 sayılı icra takibi başlatıldığını,

davalı tarafın icra takibine itiraz ettiğini öne sürerek haksız itirazın iptaline, icranın devamına, alacağın %40’ndan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacı ile iş koşulları ve iş performansı konusunda mutabakat sağlanamadığını, davacının 3 gün (26.04.2012, 27.04.2012, 28.04.2012) işe gelmemesi nedeniyle kendisine 30.04.2012 tarihli ihtarname gönderilerek savunmasının istendiğini, şirketin davacıyı bezdirmesi değil, davacının işi bırakmasının söz konusu olduğunu, organizasyon şemasında değişiklik yapılmadığını, işe iade edildikten sonra kendisinden istenilen ve bağlı bulunduğu birimlerin önceki dönem ile aynı kaldığını savunarak davanın reddine, %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalının davacıyı gerçekten işe başlatma iradesinin olmadığı, iş Kanununun 21. maddesinin sonuçlarından kurtulmak için görünürde başlatma olduğu, bu nedenle davacının bilirkişi raporuyla hesaplanan işe iade kararında belirlenen işe başlatmama tazminatı ve 4 aylık ücret ve diğer hakları bulunduğu ancak dört aylık ücret ve diğer haklara ilişkin fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerektiği,

davacının davalı işverene ihtarname göndererek masraf yaptığı ancak alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebi hakkı olmadığı gerekçesiyle itirazın kısmen iptali ile11.200,00 TL brüt işe başlatmama tazminatı, 8.340,68 TL net 4 aylık süreye ilişkin ücret, 32,00 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 19.572,68 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ve değişiklikleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacıya ödenen ücretin miktarı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı, net 2.930,09 TL ücret üzerinden 4 aylık boştan geçen sürenin alacağının hesaplanmasını, brüt 4.000,00 TL üzerinden ise işe başlatmama tazminatının ödenmesi gerektiğini iddia etmiştir. Davalı, işçinin ücretinin bordrolar ile sabit olduğunu savunmuştur. Mahkemece, davacının işe iade edilmesine karar verilmeden önce yapılan geçersiz fesih tarihindeki bordroya göre son ücretin brüt 2.800,00 TL olduğu kabul edilerek yapılan bilirkişi hesaplamasına itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Ancak, davacı tanığı Ü.. G.., davacının geçersiz feshin yapıldığı tarihteki son ücretinin 3.200,00 -3.500,00 TL olduğunu beyan etmiştir. Diğer davacı tanıklarının ve davalı tanıklarının ücret konusunda beyanı bulunmamaktadır. Mahkemece ücretin miktarı konusunda çekişme olmasına rağmen emsal ücret araştırması yapılmadan hüküm kurulmuştur.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırılıp sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilmeden bordrodaki ücretin doğru olduğunun kabul edilmesi hatalı olduğu gibi işçinin işe başlatılmadığı tarihin işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu an olduğundan bu tarihteki ücretin esas alınması gerektiği ve boşta geçen süreye ait 4 ay ücret alacağının feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplanması gerektiği bir başka deyişle geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer hakların belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması isabetsiz olup bozma nedenidir.