Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/2698 K.2014/10765

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı T.. T..'ın tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı T.. T.. tarafından Bakırtepe de kurulan gözlem evinde diğer davalı B. Su Ürünleri Ltd.Şti de 1.1.2009 tarihinden beri çalıştığını, T.. T..'ın isteği üzerine temizlik şirketi ile yemek şirketinin ayrıldığını ve E. Temizlik Ltd.Şti adında yeni bir şirket kurulduğunu, 2012 yılında çalışmak istemediklerini belirterek bildirimsiz fesih ile işine son verdiklerini, taraflar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi olduğunu, yüksek yerde çalışanlar için T.. T..

5 gün çalışma, 5 gün dinlenme şeklinde özel çalışma şartları düzenlediğini, fazla mesai yaptıklarını, Ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmalara karşılık ücretlerin ödenmediğini, yıllık izinlerin kullandırılmadığını, ihbar öneline uymaksızın iş akdinin feshedildiğini söyleyerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, ulusal bayram genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti, fazla süreli çalışma ve yolda geçen sürelere ait çalışma ücret alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı T.. T.. vekili müvekkili kurum ile ihale alıcı firmalar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi olmadığını, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacının davasını diğer davalılara yöneltmesi gerektiğini, davacının tüm taleplerinin zamanaşımına uğradığını söyleyerek davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davayı takip etmemiş, cevap dilekçesi vermemiştir.

Mahkemece İspat külfeti altındaki davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını, fazla çalışma ve fazla süreli çalışma yaptığını, kanıtlayamamadığı, yolda geçen sürenin çalışma süresinden sayılamayacağı, bu duruma göre davacının davalı işyerinde 5 gün çalıştığı haftalık çalışmanın 45 saati, günlük çalışmanın 11 saati, gece çalışmalarının 7,5 saati aşmadığı gerekçesiyle fazla çalışma ücreti hesabı dışında rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Dairemizce de fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda dosya içeriği ve tanık beyanlarına göre davacının T.. T..'a ait gözlemevinde 5 gün çalışıp, 5 gün çalışmadığı, bu çalışmanın 5 gününde işyerinden hiç ayrılamadığı anlaşılmaktadır. Davacı emsali çalışan Radyolink İstasyonundaki işçiler için Hukuk Genel Kurulu çalışmanın günlük 14 saat olacağını kabul etmiştir. Bu nedenle davacının çalışma süresi haftalık olarak hesaplanmalı, hangi hafta çalışması var ise o haftalık çalışmasında işyerinde bulunduğu günler için çalışma süresi günlük 14 saat üzerinden hesaplanmalıdır. Bu ilkelere göre davacının fazla çalışma alacağı hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, aylık çalışma üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre fazla çalışma alacağı talebinin reddedilmesi hatalı olmuştur.

O halde davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.