Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/3964 K.2014/7620

Davalı vekili, Dairemizin 12.09.2013 gün ve 2013/6764 Esas 2013/14481 Karar sayılı Onama kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle; dava konusu, tarafları, mahkemesi, hakimi, kararları birebir aynı olan 10 adet davada verilen kararların 22. Hukuk Dairesi tarafından duruşmalı olarak incelenerek fazla mesai, hafta tatili ve milli bayram ve genel tatil mesai alacaklarının reddi gerektiği, yıllık izin alacağı yönünden ise eksik inceleme yüzünden bozulduğunu, bu kararın da bu çerçevede incelenerek farklı kararlar çıkmaması için onama kararının kaldırılarak bozulmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Dosya ve eklerinin yeniden incelenmesinde eldeki davada dinlenen tanıkların davalı vekilinin emsal olarak sunduğu 22.Hukuk Dairesi tarafından temyiz incelemesi yapılarak bozulmasına karar verilen davalarda da tanık olarak dinlendiği,

tanıkların kendilerine tahsis edilen davalıya ait araçlarda müstakil şoför olarak çalıştıkları, davacının fazla mesai yapıp hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını beyan etmişlerse de davacının fiili çalışma düzeni ve mesai saatlerini bilebilecek konumda olmadıkları, daha ziyade kendi mesai düzeni ve saatlerinden bahsettikleri, ayrıca işyerinde şoför olarak çalışan davacı konumundaki işçilerin gittikleri mesafeye göre harcırah aldıkları, tanık anlatımları dışında fazla mesai ve tatil mesaisine ilişkin yazılı belge sunulmadığı,

bu nedenle ispat edilemeyen fazla mesai, hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil mesai ücret taleplerinin reddi gerektiği, ayrıca son aya ait bordroda tahakkuk ettirelerek ödenen yıllık izin ücretinin hesap edilen yıllık izin ücretinden mahsup edilmesi gerektiği halde bunun gözden kaçtığı ve bu hali ile Dairemiz onama ilamının maddi hataya dayandığı görülmekle davalının maddi hata talebi kabul edilmeli, Dairemiz onama kararı kaldırılmalıdır.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde yurt içi tır şoförü olarak çalıştığını, yasal asgari ücret yanında kilometre başına prim aldığını, kullandıkları araçların akaryakıtlarında %2 ile %5 arasında indirime gidileceğinin sözlü olarak beyan edildiğini,bu uygulama sonucu kilometre primlerinden mahrum kalacakları gibi ilaveten bordro yasal asgari ücretlerinin de etkileneceğini, bu değişikliğin kabulünün mümkün olmadığını işverene ilettiklerini, işverenin konu ile ilgili savunmalarını talep ettiğini, savunmalarında indirilen mazot miktarları ile fiilen çalışmalarının mümkün olmadığını,

eski oranlar üzerinden değişiklik yapılmadan yükleme talimatı verilmesi durumunda verilen talimatları yerine getirebileceklerini beyan etmeleri üzerine kullandığı aracın geri alınarak iş akdinin 23.10.2010 tarihinde haksız ve tazminatsız olarak feshedildiğini,günde asgari 11-12 saat ve bazı durumlarda 17 saate kadar ortalama aylık 2-3 hafta tatili ile genel tatil ve mili bayramlar dahil çalışmasına rağmen karşılıklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının iddialarının asılsız olduğunu, davacının iş akdinin görevini yerine getirmemesi, 100'e yakın şoförü organize ederek işbaşı yapmamaları hususunda telkinde bulunarak işyeri düzen ve huzurunun bozulmasına neden olması, şirketi zarara uğratması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu toplanan dellilere ve alınan bilirkişi raporuna göre davacının iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai,hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı ihtilaflıdır.

Fazla çalışma yaptığı, hafta tatilinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma yapıldığının, hafta tatilinde, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir.

Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, Mahkemece, tanık beyanlarına itibarla, davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına yönelik talepleri hüküm altına alınmıştır. Davacının, şehirlerarası nakliyat işinde tır şoförü olarak çalıştığı sabittir. Davalı vekilince, takograf kayıtları zayi olduğundan bahisle sunulmamıştır. Anılan çalışmaların varlığı bakımından dosyada başkaca değerlendirmeye elverişli yazılı işyeri kaydı da bulunmamaktadır.

Davacı tanıklarının ise, davacının işinin niteliği gereği, anılan çalışmalar hakkında görgüye dayalı bilgilerinin bulunması beklenemez. Karayolları Trafik Kanunu ve Yönetmeliğinin günlük yasal araç kullanma ve dinlenme sürelerine ilişkin sınırlamaları karşısında, dosya kapsamına göre, davacı tarafça anılan çalışmaların varlığı kanıtlanamamıştır. Kaldı ki, işyerinde kilometre başına prim ödenmesi uygulamasının bulunduğu da anlaşılmaktadır.

Anılan sebeperle, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olmuştur.

3-Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.

Somut olayda, dosyaya sunulan fesih ayına ilişkin ücret bordrosunda yıllık izin ücreti tahakkuku bulunmakta olup, banka kayıtlarından bordro tahakkukunun işçiye banka aracılığıyla ödendiği anlaşılmaktadır. Hal böyleyken, anılan yıllık izin ücreti ödemesinin nazara alınmaması hatalıdır.

Diğer taraftan, gerek 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun mülga 77. maddesi, gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 80. maddesi uygulaması açısından yıllık izin ücreti prime esas kazançlar içerisindedir. Hal böyleyken, Mahkemece, yıllık izin ücreti alacağında, işçi payına düşen prim kesintilerinin nazara alınmaksızın, damga ve gelir vergisi kesintilerinin yapılmasıyla yetinilerek, alacağın net tutarının belirlenmesi ve hüküm altına alınması hatalı olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.