Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/4444 K.2014/8442

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı Bakanlık vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının ... Sosyal Hizmetler Müdürlüğü .... ... Huzurevinde hizmet ihalesini alan ... Sosyal Hizmetleri Elektrik Bilgisayar Özel Güvenlik Hizmetleri Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd.

Şti'ne bağlı olarak hasta bakım personeli işçi olarak 23/10/2007 tarihinden bu yana çalıştığını, davacının sendika üyesi olduğunu, 4857 Sayılı Kanunun 19. Maddesine göre fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmediğini, işyeri koşullarına aykırı davranıldığı şeklinde soyut bir ifade ile iş akdinin feshedildiğini, usulüne uygun olmayan bir feshin sözkonusu olduğunu, davalılar arasında muvazaa sözkonusu olduğunu, şirketin kağıt üzerinde işlerliği olup, her türlü işlemin asıl işveren tarafından yapıldığını, müvekkilinin başından beri asıl işverenin işçisi olduğunu,

işverence yapılan davacı müvekkilinin iş akdinin feshinin geçersizliğine ve müvekkili ile davalılar arasında muvazaa olduğunun tespiti halinde asıl işverene ait işyerine iadesi, aksi takdirde ... Sosyal Hizmetleri Ltd.

Şti'nin aynı işyerindeki işe iadesi, müvekkilinin yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının çalışma süresi ve feshin yapılış şekli dikkate alınarak 8 aylık brüt ücreti tutarında davalılar açısından müştereken ve müteselsilen ödenmesini, müvekkilinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar gerçekleşen 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı idare adına Hazine vekili, açılan davayı kabul etmediklerini, öncelikle aleyhlerine ikame edilen davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davalı ... Sosyal Hizmetleri Elektrik Bilgisayar Özel Güvenlik Hiz. Özel Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Şti'nin iş akdi feshine yönelik müvekkili kuruma yapılan bildirimde ise yapılan görevlendirmeye uyulmadığından haklı sebeple fesihte bulunulduğunun bildirildiğini,davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Sosyal Hizmetler vekili, müvekkili firmanın ortak girişim firması olarak katıldığı 2011/164943 İKN li ihalede ... Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ....

Hastahanesi temizlik ihalesini müvekkili ve .... ortak girişim firmasının kazandığını, idare ile 01/01/2012-31/12/2012 tarihli sözleşme hazırlandığını, davalı idarece verilen personel listesine göre işçilerin ... girişi yapıldığını, davacının müvekkili firma üzerinden girişinin yapılmadığı gibi müvekkili yanında herhangibir çalışmasının da bulunmadığını, davacının işe giriş yapılmadığından işten atılması dolayısıyla da işe iadesinin sözkonusu olamayacağını, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini,çalışan personel isim ve adreslerinin verildiğini, bunların ortak girişim üzerinden ... girişinin yapıldığını,

dava dilekçesinde davacının sendikal nedenlerle işten atıldığı belirtilmiş ise de, bunun kabulünün mümkün olmadığını, davacının amirlerine karşı itaatsiz ve saygısız davranması, verilen görevleri yerine getirmemesi nedeniyle defal...a uyarıldığını ve idare yetkililerin talebi ile da haklı nedenlerle iş akdine son verildiğini, davanın ve taleplerin davalı idareye yöneltilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dahili davalı ...Tic. Ltd. Şti adına tebligat yapılmış, davaya karşı herhangi bir cevap verilmediği gibi duruşmaya temsilen veya vekaleten katılan olmamıştır.

Mahkemece, davacının 24/10/2007-16/02/2012 tarihleri arasında davalı Bakanlığa bağlı ... Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü .... ...

Huzurevinde hasta bakım personeli işçisi olarak, değişen taşeron şirketler nezdinde çalıştığı, davacı işçi tarafından yapılan işin bir bölümü olan yaşlı bakımı işinin esasen davalı Bakanlığa bağlı huzurevinde yapılan asli iş olduğu, taşeronlar değişse de işçinin çalışmasına ara vermeksizin devam ettiği, hatta hangi işçilerin işe alınacağının Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne bağlı huzurevi müdürlüğünce liste halinde davalı şirkete bildirildiği, bu itibarla davalı şirket ve dahili davalı şirketin işçi teminine aracılık eden şirket niteliğinde olup gerçek işveren olmadıkları, tek ve gerçek işverinin davalı bakanlık olduğu,

bu nedenle davalılardan şirket ve dahili davalı aleyhinde açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddinin gerektiği, 22/02/2012 tarihli fesih bildiriminde, davacının çalışma kurallarına aykırı davranışlarda bulunmasından ötürü iş sözleşmesinin sona erdirildiği belirtilmiş ise de, bu davranışların ne olduğunun davalı işverence ispatlanmamadığı gerekçesiyle davalı Bakanlık aleyhine açılan davanın kabulüne, davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen süresi içine işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasa'nın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlana- bilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5 nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan ortak girişimi oluşturan ... ve .... şirketlerinin davacının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde 4 aylık brüt ücret tutarında belirlenen,

daha açık bir anlatımla davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı işçisi olduğu belirtilerek davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının .... ... Huzurevi işyerine işe iade edilmesi ve işe iadenin maddi sonuçlarından her 3 (üç) davalının birlikte sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece, hatalı değerlendirme ile davalı şirketler hakkında açılan davanın husumetten reddine karar verilerek davalı ... şirketi vekili yararına vekalet ücretine hükmedilmesi isabetli olmamıştır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.