Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/5912 K.2014/9854

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalılar arasında kurulan asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, Fakülte Dekanlığı bünyesinde Fakülte Sekreteri Özel kalem Personeli olarak yapılan işin kadrolu personelin yapması gereken asıl iş kapsamında olduğunu, davacının özel kalem sekreteri olmasına rağmen yani kadrolu personelin işini yapmasına rağmen davalı olan ve temizlik firmasında ihale kapsamında matbaacı ve yardımcı matbaa olarak işe alındığının görünmekte olduğunu ve bu şekilde taşeron şirket üzerinden bordrolu gözüktüğünü, tek işverenin Üniversite Rektörlüğü olduğunu, davacının iş aktinin feshinin yazılı yapılmaması,

sebebin açık ve kesin şekilde belirtilmemesi, feshin geçerli bir sebebe dayanmaması nedenleriyle feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, idareye husumet yöneltilemeyeceğini, davacının ihale ile işi yüklenen yüklenici firma işçisi olduğunu savunarak davanın reddini istemiş, diğer davalı şirket vekili ise diğer davalı ile aralarında Basın - Matbaa Hizmeti destek elemanı sözleşmesi yapıldığını ve bu sözleşme gereğince 6 işçinin diğer davalı bünyesinde çalıştırılmaya başlandığını, bu 6 işçinin de ücretlerinin şirket tarafından ödendiğini, davacı iddialarının doğru olmadığını,

diğer davalının destek elemana ihtiyacı bulunması nedeniyle şirket ile sözleşme yaptığını ve bu sözleşme uyarınca şirket tarafındın 6 işçinin destek elemanı olarak diğer davalı işyerinde çalışmasının sağlandığını, muvazaaya yönelik iddiaların doğru olmadığını, yapılan ihale sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusunun davalı Üniversite Basımevi Müdürlüğü Destek Hizmeti olduğu, işin başlama tarihinin 09.06.2011, bitim tarihinin ise 09.06.2013 tarihi olduğu düzenlenmiştir.

Davalı yüklenici firmaya ait Ticaret Odası kaydı getirtilmiş, firmanın faaliyet alanı içerisinde temizlik malzemeleri faaliyetlerinde bulunacağının belirtildiği görülmüştür.

Davalı İdarenin iç yazışmaları ve mahkemeye sunulan belgelerden Eğitim Fakültesi Fakülte Sekreterliği biriminde ve İlköğretim Bölümünde Bölüm Sekreteri olarak görev yaptığı sabit hale gelmiştir.

Hal böyle olunca davacının hizmet alım sözleşmesi dışında davalı Üniversitenin asli işi niteliğinde olan Fakülte Sekreterliği Biriminde ve İlköğretim Bölümünde Bölüm Sekreteri olarak görev yaptığı anlaşıldığından yüklenici firma tarafından işin bitimi nedeniyle SGK'dan çıkışının yapıldığı, dosyaya yazılı bir fesih bildiriminin sunulmaması ve bu nedenle de feshe ilişkin nedenlerin somut olarak belirlenmediği görüldüğünden yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmıştır.

Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi, muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı idarenin işçisi olduğu anlaşılmakla davacının gerçek işvereni olan davalı ... işyerine iadesi gerekmektedir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı şirketin, davacının ...'ne süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının ... tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı ...

Rektörlüğünün davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı idare işçisi olduğu belirtilerek davalı idareye işe iadesine karar verilmesi isabetli ise de maddi sorumluluk açısından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmemesi hatalı olup bu yön kararı temyiz eden davalı üniversiteninde hak alanını ilgilendirdiğinden karar bozulup kaldırılmalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.