Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/6137 K.2014/17901

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı şirkette 23.03.2010 tarihinde akdedilen iş sözleşmesi ile maaş + prim sistemi ile çalışmaya başladığını, Antalya ....

Noterliğinin 16.12.2011 tarihli ihtarnamesi ile fazla mesai ve diğer ücretlerin ödenmemesi sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunun 24/11-e bendi uyarınca sözleşmesini feshettiğini bildirdiğini, taraflar arasındaki iş sözleşmesi uyarınca 09.00 - 17.00 saatleri arasında çalışması gerekirken her gün 3 saat fazla çalıştırıldığını, akşam saat 19.00-20.00'den önce işyerinden ayrılamadığını, hafta sonu, resmi ve dini tatillerde çalıştırıldığını ancak yine bu çalışmalarının karşılığı hak etmiş olduğu fazla mesai ücretini alamadığını, iş ile ilgili tüm mail yazışmalarının işyerindeki bilgisayardan yapılabildiğini,

sunulan mail yazışmalarının 17.00’den çok sonra işten çıktığını gösterdiğini, sadece 2-3 ay için fazla mesai ücreti ödemesi yapıldığını, ödenen fazla mesai ücretlerinin gerçeği yansıtmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının prim sistemine göre müşteri temsilcisi olarak çalıştığını, davacının mesaisinin %90'ının işin niteliği gereği sahada gerçekleştiğini, davacının iş bitimi sonrasında evine gittiğini, işe giriş çıkış saatini kendisinin belirleyebildiğini, davacının iş dönüşü şirkete uğramadığı zamanlarda yazışmalara mail ortamında cevap verebildiğini, mail çıktılarının delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, Mart 2010 ayı haricinde her ay fazla mesai ücreti ödendiğini, yapılan fazla mesailerin ücret bordrolarına yansıtılarak banka hesabına yatırılarak ödendiğini, ihtirazı kayıt olmadığını,

ayrıca belli hedeflerin gerçekleştirilmesi kaydıyla ödenen prim usulüne göre çalıştığını, ödenen aylık normal ücret, fazla mesai - hafta tatili ve genel tatil ücretlerine ilaveten satış primi ve ödül altın aldığını, haftalık 45 saati aşan bütün çalışma karşılığının ödendiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, genel olarak iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatını ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğini ispat külfetinin davalı işverende olduğu, ancak davacı işçinin fazla mesai ve diğer ücretlerinin ödenmediğinden bahisle iş sözleşmesini fesih ettiğini iddia ettiğine göre ispat külfetinin davacı işçiye geçtiği, ücret ve ücret niteliğindeki alacakların ödendiğinin işverenlikçe yazılı belge ile yıllık iznin kullandırıldığı ya da karşılığının ödendiğinin imzalı izin defterleri veya eşdeğer belgeler ile kanıtlaması gerektiği,

ispat külfeti altındaki davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını, fazla çalışma yaptığını tanık beyanları, dosya kapsamı ve işin niteliğine nazaran kanıtlayamadığı, dosyanın incelenmesinde her ay değişen miktarlarda fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuk ettirilerek banka hesabına ödendiği, herhangi bir ihtirazi kaydın da ileri sürülmediğinin anlaşıldığı, bu durumda daha fazla çalışıldığı iddiasının yazılı belge ile kanıtlanması gerektiği, davacı tarafça bu nitelikte bilgi belge sunulmadığı, öte yandan davacının satış temsilcisi olup maaş dışında prim aldığı,

bu primin davacı tanığı Kadir'in beyanına göre ayda 600-700 TL civarında olduğu, davacının prim alacağı ile ilgili bir talebi bulunmadığı da gözetildiğinde, prim ile karşılanmayan fazla çalışma ücretinin varlığını kanıtlayamadığının da değerlendirildiği, böylece davacının fesih tarihinde ödenmemiş ücret ve ücret niteliğinde alacağının bulunduğunu kanıtlayamadığından yıllık izin ücreti dışındaki alacaklar yönünden davanın reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; davacı davalıya gönderdiği ihtarname ile fazla mesai ve diğer ücret alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirmiştir. Davacıya ait ücret bordroları incelendiğinde davacıya işe girdiği ilk ay dışında fazla mesai ücreti tahakkuk ettirildiği ve banka kanalıyla ödendiği görülmektedir. Davacının satış temsilcisi olarak maaş + prim sistemi ile çalıştığı dosya kapsamı ile sabittir.

Davacıya işverence her ay fazla mesai ücreti ödenmesi karşısında davacının fazla mesai yaptığı davalının kabulündedir. Mahkemece ödemelerin banka kayıtları ile uyumlu olması ve davacının prim karşılığında ödenmeyen fazla mesai alacağı olduğunu yazılı delille ispat edememesi nedeniyle davacının fazla mesai ve kıdem tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili davacının davalı şirkete ait kullandığı araçlarda GPS araç takip sistemi olduğunu, davalının çalışanlarını bu sistemle takip ettiğini ileri sürmüş, GPS kayıtlarının veya GPS şirketinin isminin verilmesi suretiyle belirtilen kayıtların getirtilmesini, ayrıca satış temsilcilerinin işyeri mail sistemine işyeri dışından ulaşmasının mümkün olmaması nedeniyle davacının mail kayıtlarına göre fazla mesai yaptığını ispat ettiğini beyan etmiştir.

Davalı tarafça GPS araç takip sistemi kayıtları sunulmamış, mail sistemine dışarıdan ulaşılabildiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı şirketten araç takip sistemi ile ilgili kayıtları sunması veya GPS şirketinin isim ve adresini vermesi istenmeli, verilmediği takdirde mahkemece bu alanda faaliyet gösteren GPS şirketlerinden bu husus sorulmalı, ayrıca davalı işyeri mail sistemi üzerinde inceleme yapılarak satış temsilcisi olan işçilerin işyeri dışından sisteme ulaşıp ulaşamayacağı belirlenmelidir.

Davacının iş sözleşmesinde fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu belirtilmekle davacının yılda 270 saati aşan çalışması olup olmadığı toplanacak delillere göre belirlenmeli, davacının fazla mesai ve buna bağlı olarak davacının kıdem tazminatı alacağı hakkında tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.