Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/7445 K.2014/19126

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı vekili, davacının 05.12.1996 tarihinden itibaren su deposunda nöbet tutmaya başladığı, su depolarında çoğunlukla 3 kişi çalışıldığını, bir müddet 4 kişinin nöbet tuttuğunu, TİS'e göre 08:00-08:00 saatleri arasında 24 saat üzerinden ayda 180 çalışması gerekirken 240-260 saat arasında sürekli olarak çalıştırıldığını, TİS'e göre 20:00-06:00 saatleri arasının gece olarak kabul edildiğini, bu saatlerde çalışanların %25 zamlı fazla mesailerin de %50 zamlı olduğunu iddia ederek fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve gece zammı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun da kural olarak haftalık çalışma esası benimsenmiştir. Kanunun 41. Maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”.

63. maddeye göre ise “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz.

Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Ancak 4857 sayılı İş Kanunu ve kanuna ilişkin fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yönetmelik, haftalık çalışma esasının istisnalarına da yer vermiştir.

a)Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesini gerektirmesidir.

b) İş Kanununun 63 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde, bu süreyi aşan çalışmalar fazla mesai ücreti ödenmesini gerektirir.

c)Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında, günlük çalışma esası vardır.

d)En önemlisi ise gece çalışmalarında getirilen sınırlamadır. Kanunun 69/3 maddesi uyarınca “işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez”. Kanunda belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Fazla çalışma yaptığının ispatı davalı işçi üzerindedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Yargıtay Dairelerinin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 3 gün dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda haftalık 45 saat normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi haftalık 45 saatlik çalışmayı doldurmadığı sürece tuttuğu her 24 saatlik nöbet için 14-11=3 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Bilirkişinin Yargıtay ve HGK uygulamasını dikkate almadan haftalık 45 saatlik dönemler ve günlük 11 saati aşan çalışmalar şeklinde değerlendirme yapmadan aylık 180 saati aşan çalışmaları fazla çalışma olarak kabul edip yaptığı hesaplama yöntemi hatalıdır.

Diğer yandan, davacı tanıkları 4 kişi nöbet tuttuklarını 24 saat nöbet tutulduğundan 4 günde bir çalıştıklarını beyan etmişler, hastalık, izin mazeret gibi hallerde gelmeyen bir kişi nedeniyle 3 kişi çalıştıklarını ve daha sık nöbet geldiğini beyan etmişlerdir. Bilirkişi davacının 5 yıllık çalışmasının 2,5 yılında 4 kişi, 2,5 yılında ise 3 kişi çalıştığını kabul ederek hesaplama yapmıştır.

4857 Sayılı İş Kanununda hizmet süresine göre izin hakkı en fazla 26 gün esas alınsa bile diğer 3 işçinin izinli sayılması halinde en çok 2 ay 18 gün izin kullanılabileceği dikkate alındığında bilirkişinin çalışma hayatının yarısında 3 kişi, yarısında 4 kişi çalıştıklarını kabul şekli de hatalıdır. Fazla çalışma yapıldığını ispat yükü işçi üzerinde olup, kayda dayalı olmaması halinde soyut iddialar üzerinden 3 kişi çalıştıklarının Mahkemece kabulü de yerinde değildir.

Kararı davacının temyiz etmediğide gözetilerek usuli kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak kayda dayalı çalışmalar hariç davacının son 2,5 yılda 4 kişi ile nöbet tuttuğu kabul edilerek yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

3. Toplu İş Sözleşmelerinde gece 20:00-06:00 saatleri arası gece saati olarak kabul edilmiş, bu saatlerde çalışanlara ücretlerinin %25 zamlı olarak gece zammı adı altında ödeneceği düzenlenmiştir. Madde içeriğinden gece zammına hak kazanmış olmak için o saatlerde çalışma şartı aranmaktadır.

Bilirkişi davacının son 2,5 yılda 3 nöbet tuttuğunu kabul ederken, gece zammı alacağı ile ilgili hesabında bir yılı fiilen 3 günde bir nöbet tuttuğundan 365/3=121 gün kabul etmek yerine örneğin 2010 yılında takvim yılını esas almıştır. Gece zammı alacağının da kayda dayalı dönem dışında 4 günde bir nöbet tutulduğunun kabulüyle hesaplama yapılması yönünden kararın bozulması gerekmiştir.